EuPTHUHu1645-91992011000300011

Um tribunal híbrido para a pirataria na Somália: A construção de capacidade jurisdicional num Estado em colapso Um tribunal híbrido para a pirataria na Somália. A construção de capacidade jurisdicional num Estado em colapso Desde 2007, tem-se assistido ao aumento dos actos de pirataria no oceano Índico com origem no território da Somália. Segundo os dados disponibilizados pela Organização Marítima Internacional, desde 2008 e até Novembro de 2010, o número de actos de pirataria e de roubo no mar contra navios, tentados ou consumados, ascendeu a 5161.

Neste período em análise, para um total de 956 actos de pirataria ocorridos em todas as regiões do globo, 54 por cento ocorreram naquela zona. À data, a Força Naval da União Europeia Somália (EUNAVFOR) estima que 25 navios e 577 pessoas se encontram detidos por piratas2. Ora, estes actos de pirataria com origem na Somália estão a motivar grande preocupação na comunidade internacional, designadamente porque afectam uma região de intenso tráfego marítimo.

Os actos de pirataria com origem na Somália devem-se, essencialmente, a duas variáveis. Desde logo, e tal como noutras regiões do planeta, a razões de oportunidade: o golfo de Adem é um ponto importante de passagem de navios mercantes e de passageiros que navegam na rota do Suez3. Depois, a Somália vive um conflito de baixa intensidade, no sentido em que é caracterizado por confrontos armados de pequena escala e de duração limitada, entre forças irregulares pouco disciplinadas utilizando armas convencionais de infantaria4.

Desde 1991, é um Estado que, enquanto tal, entrou em colapso com a consequente desestruturação do tecido social5. Apesar de não existirem indicadores sociais precisos sobre a Somália, ainda assim, com base na informação disponível, é possível afirmar que a pirataria é um sintoma de fenómenos desestruturantes que se vivem na Somália, tais como a instabilidade social, a migração ou a fome6.

Face a este contexto, o problema que se coloca é o de enunciar uma estratégia de combate à pirataria que, necessariamente terá que incidir sobre a segunda variável, a que se relaciona com o colapso e a desestruturação que caracterizam o Estado. Está, pois, fora de causa a supressão da rota do Suez via golfo de Adem ou a viabilidade (e até utilidade) de apenas uma resposta securitária naval de tal maneira extensa e forte que seja capaz de prevenir actos de pirataria naquela zona do oceano Índico.

O presente artigo argumenta, assim, que, no contexto da necessária estratégia estruturada e multifacetada para influenciar a segunda variável, a dimensão jurídica afigura-se da maior importância, num Estado destituído de um efectivo ordenamento jurídico, criando uma situação de no law zone. A aplicação de normas jurídicas que regulem o fenómeno e o desenvolvimento de instituições e meios que permitam a sua eficácia fazem do direito um elemento estrutural da maior importância para lidar com a questão da pirataria sendo, igualmente, um pilar para a solidificação da soberania da Somália enquanto Estado.

Neste quadro, a questão que o artigo pretende abordar é a de saber que contributo o direito pode ter na resolução de problemas de criminalidade organizada quando um Estado não dispõe de estruturas jurisdicionais essenciais em efectivo funcionamento. Tendo por referência o caso da pirataria com origem na Somália, e advogando que qualquer solução específica deve fazer parte de uma estratégia multidimensional, o foco de análise incidirá sobre a construção do Estado de direito e em particular sobre a criação de capacidade jurisdicional sustentável que permita à Somália tomar a seu cargo a resolução do problema a este nível. Importa reconhecer que, mesmo no espaço de acção do direito, são várias as dimensões de intervenção necessárias: a prevenção criminal, a repressão por forças de segurança, o julgamento ou a prisão. O presente artigo abordará em especial o aspecto estrutural relativo ao desenvolvimento da capacidade jurisdicional. Será analisada a criação, a médio-longo prazo, de um tribunal híbrido para a pirataria integrado no sistema jurisdicional somali como mecanismo de contributo para o combate à impunidade e para o reforço do Estado de direito na Somália.

As reflexões sobre o caso em análise são necessariamente datadas, uma vez que a pirataria com origem na Somália é um fenómeno contemporâneo que tem sido objecto de grande atenção política e académica, e relativamente ao qual o debate tem evoluído rapidamente. Assim, de uma fase inicial em 2009 em que a criação de um tribunal híbrido somali para a pirataria, de que Portugal tem desde sempre sido um proponente activo, era uma solução com pouco acolhimento internacional, actualmente a necessidade urgente de desenvolver a capacidade jurisdicional somali é encarada como um aspecto incontornável da luta contra a pirataria, embora ainda rodeada por várias interrogações de política e algum cepticismo sobre questões de aplicação prática. O presente artigo pretende, pois, não apenas dar nota e sequência a um debate intenso sobre o assunto, como também, e principalmente, contribuir para esse debate. Por outro lado, de uma perspectiva mais geral, as presentes reflexões relativamente ao fenómeno da pirataria com origem na Somália poderão igualmente ser um contributo para a adopção de estratégias jurídicas em situações de criminalidade organizada endémica, com conexões regionais e globais, em estados em colapso7 sem capacidade jurisdicional para as enfrentar.

Assim, o presente artigo abordará, primeiro, a necessidade da afirmação de um paradigma de actuação multifacetada na luta contra a pirataria, com especial enfoque na segunda variável identificada. Depois, referir-se-á à criação de um tribunal híbrido para o julgamento de suspeitos de pirataria com base na Somália, como proposta de um elemento concreto de dimensão jurídica que, assim se defende, deve fazer parte de uma estratégia contra a pirataria numa lógica de reconstrução e capacity building no Estado somali, mas também como modelo flexível para outras situações de criminalidade organizada de impacto internacional em estados em colapso.

A IMPLOSÃO DO ESTADO E O COMBATE INTERNACIONAL CONTRA A PIRATARIA A existência de problemas de governabilidade em estados sempre foi um fenómeno identificado e estudado. Já o problema da frequência e intensidade dos estados em colapso é uma novidade do pós-Guerra Fria8. A debilidade de alguns estados e a implosão das suas estruturas governativas têm vindo a ser abordadas pela doutrina essencialmente no contexto da intervenção humanitária9, do statebuilding10 e das teorias pós-colonialistas11. Por outro lado, têm igualmente merecido atenção certas consequências resultantes do fenómeno, tais como o impacto na soberania daqueles estados, bem como questões relacionadas com direitos humanos ou com o direito internacional humanitário12. Contudo uma outra questão que deve ser tida em conta é a de que estados incapazes de exercerem a sua soberania serem potenciais bases de actividade para grupos de criminalidade organizada transnacional, ligados ao tráfico de seres humanos, ao tráfico de armas, ao narcotráfico ou à pirataria, bem como de organizações terroristas13.

A Somália tem mesmo sido apresentada como paradigma do Estado em colapso14.

A Somália figura em primeiro lugar no The Failed State Index 201015. Mesmo se o conceito de "Estado falhado" possa ser controverso16, e não querendo aqui empreender uma discussão sobre o assunto, a verdade é que aquele índice é um bom indicador do problema estrutural que caracteriza actualmente a Somália.

A pirataria com origem na Somália é um caso de criminalidade organizada com contornos cada vez mais complexos. A acção das redes de pirataria assume um crescente grau de sofisticação, sendo que a economia da Somália dá sinais de se estar a transformar numa economia centrada na actividade da pirataria17 ameaçando, assim, cristalizar o problema e torná-lo estrutural. A maior parte dos grupos que se dedicam à pirataria têm a sua origem nas comunidades piscatórias da costa somali, designadamente no Nordeste e Centro da Somália. Ao longo dos últimos vinte anos de conflito e de ausência de um governo central efectivo, os recursos ecológicos e a economia daquelas regiões foram seriamente afectados pela contínua e descontrolada pesca ilícita por frotas pesqueiras estrangeiras e pela descarga de produtos tóxicos nas águas territoriais da Somália18. Esta situação levou a que muitas comunidades orientadas para o mar procurassem a pirataria como actividade económica alternativa, embora ilícita, adoptando mesmo um discurso de vingança e legitimação dos seus actos como sendo consequência da exploração estrangeira que arruinou os seus recursos.

O recrudescimento da pirataria, assim enquadrada, culminou, no final de 2008, com a intervenção internacional autorizada e incentivada pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas, através de resoluções adoptadas ao abrigo do capítulo VII da Carta das Nações Unidas, designadamente através do destacamento de forças militares navais e aeronavais para a região19. A intenção imediata era a de proteger os navios do Programa Alimentar contra a Fome que prestavam auxílio humanitário à Somália, e de conferir segurança aos navios mercantes e de passageiros que navegam na rota do Suez. Para o Conselho de Segurança continua a ser o conflito na Somália a "ameaça à paz e à segurança internacionais" e não os actos de pirataria em si20. Contudo, a resposta militar robusta adoptada insere-se num leque de instrumentos previstos no capítulo VII da Carta das Nações Unidas que inclui, entre outras, o emprego de ou o recurso à acção militar colectiva, o grau máximo de actuação que pode ser decidido pelo Conselho de Segurança para reforçar as suas recomendações e decisões. A robustez da acção contra a pirataria decidida pelo Conselho de Segurança manifestou-se, igualmente, no âmbito de aplicação no espaço que conferiu ao conteúdo material das resoluções que fundamentam a acção contra a pirataria. Apesar de a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982 (UNCLOS), definir pirataria como um acto que geograficamente está circunscrito à condição de o navio se encontrar em alto-mar ou noutro lugar não pertencente à jurisdição de qualquer Estado21, o Conselho de Segurança autorizou as forças militares empenhadas na acção contra a pirataria a intervir no território da Somália, nas suas águas territoriais, bem como no espaço terrestre e aéreo sobre sua soberania22.

De notar, igualmente, que este tipo de resposta militar global não ocorreu noutras zonas de alta incidência de ataques de pirataria, tais como o estreito de Malaca ou no mar do Sul da China23. Por outro lado, ainda, embora o Conselho de Segurança reconheça no preâmbulo da Resolução 1846 que a "paz e a estabilidade na Somália, o reforço das instituições do Estado, o desenvolvimento económico e social, bem como o respeito pelos direitos humanos e o Estado de Direito"24 são elementos de acção necessários para a erradicação da pirataria na Somália, a verdade é que o mandato tem por objecto, exclusivamente, a acção para a repressão da violência física no mar. Não estabelece qualquer acção mais abrangente para fazer face aos problemas estruturais da Somália25. A acção inicial contra a pirataria configurou, pois, um processo de securitização bem- -sucedido, na medida em que o discurso de securitização foi construído de forma vinculada a uma estratégia de contenção que teve, pelo menos no início, como eixo central essencialmente o intervencionismo militar26.

De um ponto de vista analítico convém distinguir entre o conflito de baixa intensidade que assola a Somália e a actividade da pirataria com base na Somália. Enquanto o primeiro se trata de um verdadeiro conflito armado entre facções políticas opostas, a segunda é um fenómeno de criminalidade organizada.

Assim sendo, embora evoluam num mesmo contexto, trata-se de dois tipos de violência distintos que, logo, exigem estratégias específicas, embora complementares. O facto de o Governo Federal Transitório da Somália (TFG), com os quais estados e organizações internacionais estão a cooperar na luta contra a pirataria, estar envolvido num conflito armado com ramificações regionais, não é por si um critério suficiente para qualificar as operações contra a pirataria como parte desse conflito27.

Contudo, as relações complexas de factores que estão na raiz da pirataria com base na Somália apontam para a necessidade de uma resposta multifacetada para o problema em que o elemento segurança é relevante, embora não dominante. O propósito último é o de recuperar a Somália enquanto Estado capaz de exercer as funções de soberania em todo o território, nomeadamente no que respeita ao monopólio dos meios de coerção legítima, à capacidade de manutenção da ordem pública e à garantia da segurança interna, e posteriormente criar condições para o desenvolvimento das formas de subsistência da sua população, garantindo o seu bem-estar socioeconómico.

A DIMENSÃO JURÍDICA DA ESTRATÉGIA CONTRA A PIRATARIA COM BASE NA SOMÁLIA A NECESSIDADE DE UMA RESPOSTA ESTRUTURADA E MULTIFACETADA O secretário-geral das Nações Unidas referiu num seu relatório sobre a situação na Somália que "a pirataria é um sintoma de um problema mais vasto que se verifica em terra na Somália sendo que a única solução sustentável será a governação efectiva, o estabelecimento do Estado de direito e das instituições de segurança"28.

Este discurso tem um enorme valor de construção estratégica da acção contra a pirataria. Mais do que uma função meramente administrativa, o secretário-geral tem uma função de liderança, de desencadear discussão, de mediar vontades e de velar pelos interesses dos "povos das Nações Unidas" que deve ser respeitada29.

Uma agenda de política criminal normal para a pirataria será, assim, aquela em que o problema deixa de ser tratado por medidas de excepção, i.e., enquadrada num contexto de uma ameaça à paz e segurança internacionais, e reassume o estatuto de crime de delito comum. A pirataria é essencialmente motivada por ganhos económicos privados, não existindo facções políticas em conflito, o que torna inadequada uma mera resposta político-militar ao problema. Deste modo, uma agenda normal deve levar em conta que a pirataria será sempre uma alternativa económica viável nas comunidades costeiras submetidas à marginalização, à escassez de recursos e à pobreza crónica e, por essa razão, deve ser tratada como qualquer outra manifestação de criminalidade, e não como um problema militar. Tal implica a necessidade de respostas jurídicas, policiais, sociais e económicas integradas numa agenda política mais pacífica e comprometida com a actual realidade interna da Somália.

Em termos gerais, podem ser identificados três tipos de estratégias para o combate à pirataria com base na Somália: uma estratégia de contenção, que coloca ênfase no emprego de meios militares navais e aeronavais ao largo da costa, para prevenir e reprimir a prática do crime de pirataria, em colaboração com outros actores regionais; uma estratégia de criação de capacidades políticas, económicas e sociais em terra e de reconstrução do Estado central somali; uma estratégia que envolva e apoie as comunidades e instituições locais. Enquanto a tónica tem sido colocada na primeira estratégia, a terceira estratégia de apoio local tem sido negligenciada. De notar, aliás, que tem sido defendido que a intervenção internacional que acontece na Somália desde 1992 não tem tido sucesso na construção de uma paz sustentável por falta de envolvimento e assunção das soluções pelas comunidades locais 30 .

Na verdade, qualquer estratégia terá de ser multifacetada e estruturada em diversos níveis temporais, com atenção especial às causas da pirataria 31 , tendo por objectivo recuperar de forma sustentada a Somália enquanto Estado capaz de exercer as funções de soberania em todo o território, e de criar condições para o desenvolvimento de meios de subsistência da sua população, garantindo o seu bem-estar socioeconómico. Para tanto, será necessária uma estratégia abrangente, que consolide aquelas três linhas de actuação, com níveis temporais de acção diferentes, e com ênfase especial no apoio às comunidades e instituições locais.

A este propósito, convirá, igualmente, ter em consideração as relações intersubjectivas entre os próprios "piratas" no contexto da comunidade em que se inserem. A actividade da pirataria na Somália funciona em rede e está estruturada em três níveis: os financiadores que investem em actividades de pirataria, sem nelas participarem directamente, tendo direito a uma parte do resgate; os "comandantes", contratados pelos financiadores, normalmente chefes de um clã ou de um grupo de um clã, que organiza o acto de pirataria, angariando e dirigindo homens armados ou fornecendo material para a prática de pirataria; os executantes dos assaltos a navios e pessoal de apoio. Importa ter consciência, por exemplo, de que os "piratas operacionais" têm um rendimento mais baixo do que seria de supor, por os líderes das organizações criminosas reterem para si a maior parte dos rendimentos dos actos de pirataria32. Existem, igualmente, relatos que referem a divisão dos rendimentos do resgate da seguinte forma: 20 por cento para os investidores; 20 por cento para custos operacionais; 30 por cento para subornos; e 30 por cento dividido de forma igual entre os piratas33. A estratégia de combate à pirataria com base na Somália deve, pois, incluir objectivos de longo prazo, norteados por princípios como a sustentabilidade, a relevância, o local ownership, a coordenação internacional, a acção sem danos, a eficiência nos gastos e o efeito de contágio positivo à medida que as soluções vão sendo implementadas34.

O COMBATE À IMPUNIDADE E O FORTALECIMENTO DO ESTADO DE DIREITO No contexto da estratégia estruturada e multifacetada de combate à pirataria com origem na Somália, afigura-se aqui fundamental a análise de duas dimensões deste tópico ' por um lado, a luta contra a impunidade, e, por outro o fortalecimento do Estado de direito na Somália ', ambas importantes para conferir à Somália a solidez de um Estado soberano e a autonomia para lidar com o problema da pirataria em especial.

O combate à impunidade tem informado o discurso dos diversos actores internacionais envolvidos na resolução do problema da pirataria com origem na Somália. O combate à impunidade dirige-se directamente à prática dos crimes de pirataria e de roubo no mar, no sentido da sua prevenção e da sua repressão. A acção securitária veio, pois, igualmente chamar a atenção para a dificuldade em encontrar uma base jurídica que fundamente a detenção e a repressão dos suspeitos de pirataria capturados pelos navios das marinhas de guerra destacados para a região. Efectivamente, um dos problemas mais complexos da luta contra a pirataria ao largo da costa da Somália está relacionado com a inexistência de mecanismos jurídicos que permitam a detenção e julgamento expeditos dos suspeitos de pirataria. Estima-se que 90 por cento dos detidos pelas forças navais destacadas para a região são libertados sem serem submetidos a julgamento35. Desde cedo que a hipótese de entrega dos piratas para julgamento à Somália foi posta de parte, uma vez que o país não tem um governo central efectivo nem dispõe de instituições jurisdicionais adequadas.

Na perspectiva de uma solução duradoura e sustentável haverá que reconstruir o sistema jurisdicional da Somália. Tal significa dotar o país dos meios policiais, jurisdicionais e legislativos adequados para fazer valer a sua autoridade soberana e legitimada a todo o território, garantindo a segurança do Estado e os direitos dos seus cidadãos. Esta seria uma tarefa de implementação a médio-longo prazo.

Por outro lado, o fortalecimento do Estado de direito na Somália tem um duplo benefício. Desde logo, a capacidade de legislar e de aplicar a lei a todo o território é uma das manifestações clássicas da soberania estadual. O fortalecimento do Estado de direito na Somália afirma-se, pois, como um elemento essencial para reestruturação da própria Somália enquanto Estado. A existência de um Estado forte permitirá fazer face às debilidades estruturais que propiciam a criminalidade organizada, como a pirataria. Depois, a criação de um sistema de justiça eficaz característico de um efectivo Estado de direito significa a existência de leis adequadas, tribunais, sistema prisional e meios de prevenção e de repressão da criminalidade. Tal permitirá combater o fenómeno da pirataria de acordo com estratégias policiais e jurisdicionais adequadas para o combate à criminalidade organizada.

A actual situação na Somália apresenta diversos obstáculos à concretização destes objectivos. A Somália encontra-se dividida de facto entre várias entidades de governo, com autoridade sobre diferentes partes do território somali ' o TFG, o Estado Puntlândia da Somália e a República da Somalilândia ' sem que exista uma centralização da função governativa. Depois, subsistem forças militarizadas não governamentais, como o Ahlu Sunnah Wal Jama'a, o Harakat al-Shabaad al-Mujahideen ou o Hisbul Islam. Do ponto de vista político, o período de transição terminará com o fim do mandato do TFG em Agosto de 2011.

Apesar do apoio que tem recebido, o TFG não conseguiu os progressos necessários ao nível de consolidação da governação36. O ambiente é de permanente tensão, colocando em causa, nomeadamente, o processo constituinte em curso para a elaboração de uma nova Constituição. Ao nível da segurança, a situação no Sul e na Somália Central é frágil e de desenvolvimento imprevisível, se bem que com alguns sinais recentes positivos na Somalilândia37 e em Mogadíscio38. Por outro lado, a crise humanitária persiste, agravada pelas dificuldades que o auxílio humanitário enfrenta39.

Existem, contudo, progressos que traduzem a vontade por parte de certos sectores somalis de desenvolver a cooperação entre as várias entidades de governo para o desenvolvimento conjunto socioeconómico e no sector da segurança40. Em concreto, e no que respeita à pirataria, em Janeiro de 2010 as autoridades do TFG, de Puntlândia e de Somalilândia estabeleceram um comité para coordenar as respectivas acções no âmbito da luta contra a pirataria41.

Esta cooperação, inédita em certa medida, tem igualmente expressão ao nível da representação internacional em reuniões dedicadas à luta contra a pirataria.

Por outro lado ainda, ao nível internacional tem-se assistido ao desenvolvimento de soluções técnicas e de um discurso político que as sustenta que pretendem dotar a Somália com a capacidade para fazer face ao problema da pirataria, enquanto fenómeno de criminalidade organizada, nomeadamente no que respeita à sua capacidade de julgar suspeitos de pirataria. Sobre este aspecto merecem realce dois documentos estratégicos produzidos pelas Nações Unidas. O primeiro trata-se do relatório do secretário-geral das Nações Unidas, solicitado pelo Conselho de Segurança42, pelo qual são identificadas sete opções para o julgamento e prisão de suspeitos de pirataria, tendo em consideração o trabalho desenvolvido pelo Grupo de Contacto contra a Pirataria ao Largo da Costa da Somália43. Entre estas opções, são afloradas as hipóteses de criação de um tribunal deslocalizado e de secções jurisdicionais especiais para a pirataria. O outro documento, apresentado a 25 de Janeiro de 2011 ao Conselho de Segurança pelo Conselheiro Especial do secretário-geral para os assuntos jurídicos relativos à pirataria ao largo da costa da Somália, submete um conjunto de 25 propostas concretas destinadas a criar condições para o julgamento e a prisão de suspeitos de pirataria44. O relatório, que adopta uma abordagem multidimensional para a prevenção e repressão da pirataria, inclui a proposta de criação urgente de dois tribunais especializados para a pirataria em Puntlândia e na Somalilândia, bem como de um tribunal somali temporariamente situado fora do território da Somália. A deslocalização deste terceiro tribunal procura assim contornar as actuais dificuldades em o estabelecer em Mogadíscio.

Este pacote de medidas foi genericamente bem recebido, embora persista algum cepticismo relativamente à implementação do tribunal deslocalizado45. À data destes escritos, o Conselho de Segurança ainda não tomou qualquer acção para a implementação do relatório.

UM TRIBUNAL HÍBRIDO PARA A PIRATARIA NA SOMÁLIA O PAPEL DO SISTEMA JURISDICIONAL NO COMBATE À PIRATARIA Uma das principais preocupações em matéria de luta contra a pirataria com base na Somália tem sido a questão da punição efectiva dos autores de delitos relacionados com a pirataria. A criação de um mecanismo internacional para julgamento de actos de pirataria é uma solução que tem vindo a ser discutida com interesse e que se enquadra na estratégia multifacetada e dessecuritizada da luta contra a pirataria com base na Somália.

O reforço da capacidade nacional de instituições jurídicas e marítimas na Somália afigura-se vital para esse fim. O secretário- -geral das Nações Unidas tem exortado a comunidade internacional a fornecer assistência técnica no domínio judicial na região, incluindo a Somália. É sabido que a Somália enfrenta sérias dificuldades para julgar os suspeitos de pirataria.

Actualmente, a Somália não tem a capacidade de realizar julgamentos de suspeitos detidos por, e transferidos de, um navio de uma marinha de guerra estrangeira. O reforço da capacidade da Somália ao nível da competência para julgar suspeitos de pirataria é uma peça óbvia do puzzle que deve ser encaixada na estratégia geral de combate à pirataria. A criação de um tribunal híbrido incorporado no sistema jurisdicional da Somália não é apenas uma contribuição importante para o julgamento de suspeitos de pirataria, mas também para a luta contra a pirataria num contexto mais amplo, uma vez que contribui para a governação eficaz na Somália, promovendo o Estado de direito e o estabelecimento de instituições judiciais eficazes.

A criação de tribunais ad hoc com elementos internacionais, híbridos ou não, para o julgamento de crimes que os estados onde foram perpetrados não têm capacidade para, por si só, julgar é uma prática estabelecida desde os anos 1990. São exemplo, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslávia46, o Tribunal Penal Internacional para o Ruanda47, o Tribunal Especial para a Serra Leoa48 ou as Câmaras Extraordinárias nos Tribunais do Camboja49. Contudo, todos estes tribunais têm competência para o julgamento de crimes graves de relevância internacional, tais como o genocídio, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade. Ora, pelo contrário, o crime de pirataria é um crime de delito comum. Mesmo o Tribunal Especial para o Líbano50, que julga crimes de delito comum, tem a sua jurisdição circunscrita a factos concretos e historicamente datados: julgar todos os alegados responsáveis pelo ataque de 14 de Fevereiro de 2005, em Beirute, do qual resultou a morte do antigo primeiro- ministro libanês Rafiq Hariri e de vinte e duas outras pessoas.

Uma justiça de proximidade será mais eficaz na luta contra o problema da pirataria. A existência de uma "rede jurisdicional regional" para o julgamento de suspeitos de pirataria é fundamental para lidar com o problema. A necessidade desta rede é potenciada pela falta de vontade política, ou por dificuldades legais sentidas por vários estados com forças navais empenhadas na zona em deterem e/ou julgarem nos seus tribunais os piratas que capturam. Neste sentido, alguns estados e também a União Europeia negociaram acordos e memorandos de entendimento com estados da região para a transferência e posterior julgamento de suspeitos de pirataria capturados. O Canadá, a China, a Dinamarca, o Reino Unido, os Estados Unidos e a União Europeia concluíram acordos de transferência com o Quénia. O Reino Unido e a União Europeia estabeleceram o mesmo tipo de sistema de transferência para julgamento com as Seichelles.

Efectivamente, o Quénia, as Seichelles e outros estados da região, bem como a União Africana, em cooperação com outros estados e organizações internacionais, estão a empreender um esforço significativo para enfrentar a crescente procura jurisdicional. No entanto, atendendo à magnitude do problema, estes parceiros debatem-se também eles com dificuldades ao nível da produção de prova, do julgamento e da prisão dos muitos suspeitos que lhes são transferidos. A manutenção e o desenvolvimento desta "rede jurisdicional regional" carecem de medidas adicionais sustentáveis e duradouras.

A constituição de um tribunal híbrido para o julgamento de suspeitos de pirataria constituiria um precedente na acção jurisdicional internacional: face à incapacidade do Estado somali de julgar crimes de delito comum, como é a pirataria, seria estabelecido um tribunal com elementos internacionais que permitisse à Somália o exercício de uma sua competência soberana essencial ' a de julgar suspeitos da prática de crimes com conexão à sua jurisdição natural.

A criação de um tribunal híbrido seria uma solução com inúmeras vantagens, tais como: contribuiria para o processo de capacitação necessária na Somália; envolveria directamente os somalis e as suas instituições; permitiria o julgamento de suspeitos de pirataria no Estado onde têm a sua base; teria em conta o conceito de que a principal responsabilidade para o julgamento de piratas pertence aos estados costeiros.

UMA SECÇÃO CRIMINAL SOMALI PARA O JULGAMENTO DA PIRATARIA Um tribunal híbrido é uma categoria jurisdicional que pode abranger vários modelos de tribunal. Mas tem uma característica comum: é composto por elementos nacionais e internacionais. Pelas razões expostas acima, o estabelecimento de um tribunal híbrido no âmbito do sistema judicial da Somália parece responder às necessidades identificadas de combate à impunidade e de capacitação judicial na Somália. Quanto à sua natureza, a Secção Criminal Somali para a Pirataria poderia ser uma secção especial do Tribunal Supremo de Transição da Somália51 incorporado, portanto, no sistema jurisdicional da Somália, mas com elementos internacionais. Teria a natureza de uma jurisdição penal52.

Quanto à sua base jurídica, a Secção Criminal poderia ser estabelecida através de uma lei da Somália após a conclusão de um acordo de cooperação a ser celebrado entre as Nações Unidas e a República da Somália. O "acordo entre as Nações Unidas e a República da Somália sobre o julgamento de pirataria e de outros crimes relacionados por uma Secção Criminal Somali" regularia a cooperação entre as Nações Unidas e a Somália. O acordo disporia sobre: áreas de cooperação e assistência; a estrutura da Secção Criminal; a composição da Secção Criminal, incluindo, o pessoal internacional a ser nomeado; o estatuto do pessoal internacional; o estatuto do pessoal somali; princípios internacionais relativos a um processo equitativo; a protecção de vítimas e testemunhas; as despesas com o funcionamento da Secção Criminal; a duração da assistência internacional. Por outro lado, a "lei da Somália sobre a criação de uma Secção Criminal Somali para o julgamento da pirataria e de outros crimes conexos", que teria que estar em conformidade com o acordo celebrado entre a Somália e as Nações Unidas, preveria: o crime de pirataria e respectiva sanção; a sua competência jurisdicional; a estrutura da Secção Criminal; a sua composição; a sua localização; os procedimentos da fase de pré- julgamento, de julgamento e de recurso; os procedimentos relativos à produção de prova; a sua duração; as línguas de trabalho53. Ambos os instrumentos jurídicos poderiam ser concluídos em curto prazo se as partes envolvidas no processo manifestassem empenho na sua implementação e se fosse providenciada a assistência jurídica adequada.

No que respeito à criminalização da pirataria, a UNCLOS, define o acto de pirataria, sem o criminalizar54. Os estados podem criminalizar a pirataria, mas não existe nenhuma obrigação internacional de o fazerem. Por outro lado, o roubo no mar é um crime sem relevância internacional. No caso da criação de uma Secção Criminal, seria a referida lei somali a tipificar o crime de pirataria.

A definição dada pela UNCLOS pode ser a base para a definição dos elementos do crime. Os elementos do crime de pirataria poderiam, igualmente, incluir elementos previstos no artigo 3.º da Convenção para a Supressão de Actos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima de 1988, a título indicativo.

Além disso, a lei somali estabeleceria as respectivas penas. Uma vez que a pirataria é um acto perpetrado no alto-mar ou em qualquer outro lugar fora da jurisdição de qualquer Estado, a lei somali deve prever crimes cometidos no seu território ou em águas sob sua jurisdição, tais como o roubo no mar.

A competência jurisdicional da Secção Criminal para a Pirataria deve ser estabelecida pela lei somali. A competência deve incluir a pirataria e outros crimes relacionados que tenham conexão com a Somália. Como elementos de conexão seriam de considerar: a nacionalidade, o local de residência ou o local dos actos preparatórios. Além disso, a Secção Criminal teria também competência jurisdicional em relação à pirataria e a outros crimes conexos quando tal decorresse de uma convenção internacional. O financiamento, o auxílio, a cumplicidade, a tentativa ou os actos preparatórios deveriam estar incluídos.

A Secção Criminal para a Pirataria seria uma jurisdição complementar. No entanto, não deve ser estabelecida uma hierarquia de jurisdições ou de interesses nacionais relevantes. Quando um navio de uma marinha de guerra detém um suspeito de pirataria procederia da seguinte forma: se o Estado de bandeira tem competência jurisdicional e está disposto a julgar os suspeitos de pirataria, o navio da marinha de guerra pode deter e entregar os suspeitos às suas autoridades nacionais competentes para julgamento. Se, pelo contrário, o Estado de bandeira não tem competência jurisdicional ou não está disposto a julgar os suspeitos de pirataria, o navio da marinha de guerra deve entregar os suspeitos (sem ordem de prioridade): a outro Estado interessado que tenha competência e está disposto a julgar os suspeitos de pirataria; a outros estados da região; nos termos de uma convenção internacional; ou à Câmara Especial Somali, tendo competência jurisdicional.

Quanto à composição do tribunal, o número e a proporção entre pessoal somali e internacional só podem ser determinados após uma avaliação da capacidade jurisdicional da Somália (no que concerne à legislação, instalações e pessoal).

No momento presente, a Somália não tem capacidade suficiente para realizar julgamentos de suspeitos de pirataria que relativamente à maioria dos casos recairiam na sua jurisdição. Em todo o caso, a participação de elementos somalis deverá ser tão extensa quanto possível. Refira-se que muito do pessoal qualificado necessário pode ser encontrado quer nas universidades somalis, quer na diáspora somali.

A Secção Criminal seria composta pelas câmaras, pelo Gabinete do Procurador e pelo Gabinete de Administração (incluindo o Gabinete de Defesa). Assim, as Câmaras seriam divididas em três juízos de pré-julgamento, três Câmaras de Julgamento, compostas por três juízes cada, e uma Câmara de Recurso, com cinco juízes. Os juízes serão nomeados por decisão conjunta do secretário-geral das Nações Unidas e do TFG sob recomendação de um painel de selecção, composto por um juiz de um tribunal internacional no activo ou aposentado, o presidente do Tribunal Supremo de Transição da Somália, um representante do secretário-geral e um representante do TFG. O juiz presidente da Câmara de Recurso seria igualmente o presidente da Secção Criminal. O presidente da Câmara de Recurso seria eleito pelos juízes do Tribunal de Recurso.

O Gabinete do Procurador seria chefiado pelo procurador. O procurador seria, por sua vez, coadjuvado por um procurador adjunto. Seriam ambos nomeados por decisão conjunta do secretário-geral das Nações Unidas e do TFG, sob recomendação do painel de selecção acima mencionado. O restante pessoal do Gabinete do Procurador seria nomeado pelo procurador.

O Gabinete da Administração seria chefiado pelo director. O director seria coadjuvado por um director adjunto. Ambos seriam nomeados por decisão conjunta pelo secretário-geral das Nações Unidas e pelo TFG. O restante pessoal do Gabinete do Procurador seria nomeado pelo director. As responsabilidades do Gabinete da Administração seriam quase inteiramente de natureza administrativa, envolvendo uma série de funções específicas, designadamente nas áreas de recursos humanos, finanças, línguas, gestão da Secção Criminal, segurança, imprensa e relações públicas, divulgação pública e questões relacionadas com a detenção.

O Gabinete de Defesa seria um departamento no âmbito do Gabinete da Administração. O Gabinete de Defesa seria liderado pelo chefe do Gabinete de Defesa. Este seria nomeado por despacho conjunto do director e do presidente da Secção Criminal, sob recomendação do painel de selecção acima referido. Os outros funcionários do Gabinete de Defesa seriam nomeados pelo director, sob recomendação do chefe do Gabinete de Defesa. A principal responsabilidade do Gabinete de Defesa seria a de promover os direitos dos suspeitos, dos acusados e seus advogados de defesa, nas fases de pré-julgamento, de julgamento, de recurso e de detenção. Outras responsabilidades suas incluiriam: manter uma lista de advogados elegíveis para serem defensores oficiosos dos suspeitos ou acusados que não tenham meios financeiros para pagar a advogados próprios; identificar advogados que possam ser facilmente designados para a apresentação inicial de suspeitos ou para fazer face a qualquer assunto urgente.

Uma questão que não deve ser confundida com a sua natureza de tribunal híbrido é a questão da localização da Secção Criminal para a Pirataria. O funcionamento do tribunal híbrido exigirá equipamentos adequados e condições de segurança apropriadas. Em primeiro lugar, deve ser devidamente avaliado se a Somália cumpre essas condições. O Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime e o Gabinete Político das Nações Unidas para a Somália poderiam desempenhar um papel primordial nesta tarefa. Em segundo lugar, caso se conclua que a Somália não reúne neste momento os requisitos necessários, outro Estado na região poderia servir de sede para a Secção Criminal Somali, enquanto tribunal recolocado. Para esse efeito, a Somália teria de celebrar um acordo com o país de acolhimento. Em terceiro lugar, se fosse adoptada a opção de recolocar a Secção Criminal, deveria ser estabelecido um roteiro para a transição, temporizada, da Secção Criminal para a Somália.