Taking Rights Seriously
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,Londres, Duckworth, 2009 [1977], 371
páginas.
Lécia António Vicente
ICS/doutoranda da Faculdade de Direito da UNL
Ronald Dworkin é, actualmente, o Frank Henry Sommer Professor of Law da New
York University School of Law e emeritus professor of Jurisprudence na
University College London Faculty of Laws. Com esta obra, o autor converteu-se
numa referência da filosofia do direito e da filosofia política. Os seus
escritos mantêm-se simultaneamente próximos de disciplinas como a sociologia
jurídica e a ciência política. Na verdade, o autor cria uma teoria sociológica
do direito assente, por sua vez, numa teoria dos princípios, cuja concretização
facilmente nos transporta para a teoria weberiana sobre o método do
conhecimento e os seus modelos de racionalização.
Neste livro, as ideias de Dworkin fluem em parágrafos geométricos, perpassados
pela clareza das suas ideias. Taking Rights Seriouslyfoi já considerado o seu
mais importante trabalho, determinando o compasso da filosofia do direito e da
filosofia política, à semelhança do que acontecera com a obra de H. L. A. Hart
The Concept of Law. O livro constitui, por isso, um contributo sofisticado
mas acessível e incontornável no contexto da delimitação política dos
direitos do indivíduo numa era admitidamente pós-estadualista.
Trata-se de uma compilação de escritos elaborados por Dworkin e publicados
separadamente na University of Chicago Law Review,no Yale Law Journal,na
Harvard Law Review e na New York Review of Books entre 1967 e 1974.
Consequentemente, em determinados momentos parecem repetir-se ou, por vezes,
deles decorre uma certa falta de unidade, resultante de diferenças de ênfase e
detalhe, como é, aliás, reconhecido pelo próprio autor. Porém, existe uma linha
de argumentação que atravessa este conjunto de escritos: a de que a delimitação
do direito da sua utilidade, do papel dos juízes na sua apreciação e
adjudicação, dos termos em que deve ser interpretada a Constituição
designadamente num contexto em que a lei não constrói qualquer previsão e as
decisões judiciais anteriores não apresentam nenhuma solução para os casos(hard
cases) , daquela que deve ser a actuação do indivíduo, titular de uma série de
direitos políticos, civis, económicos, culturais e humanos, para proteger esses
direitos fundamentais porventura através da exaltação da consciência de si,
legitimando, por essa via, a sua desobediência à lei não pode ser separada da
moral nem dos princípios.
Ao lermos a obra de Dworkin, apercebemo-nos de como invoca princípios morais de
uma dimensão tão profunda, extraídos de um conceito abstracto de igualdade que
o autor designa por igual consideração e respeito (equal concern and respect)
e a partir do qual constrói uma teoria geral dos direitos (rights' thesis).
Em democracia os números contam. Mas, segundo Dworkin, a democracia representa
mais do que a maioria. Deve implicar a instituição de uma parceria entre o
cidadão e o Estado que incite esse Estado a reconhecê-lo como seu cidadão. Por
seu lado, o Estado deve demonstrar por cada cidadão igual consideração e
respeito. Aqui reside o ponto cardinal da democracia: certas decisões devem ser
tomadas individualmente, mesmo que isso implique o afastamento dos objectivos
colectivos que normalmente fundam as decisões políticas. Nesta obra, ao
princípio da igualdade é atribuída a natureza de axioma.
Com esta teoria liberal do direito, o autor cria um discurso de ataque às teses
utilitaristas e às concepções positivistas de Bentham, Austin e, em especial,
Hart, colocando no centro das decisões políticas e da consideração da lei para
a decisão de casos concretos os direitos do indivíduo. Na verdade, faz muito
mais do que isso. Quando transposta para o nosso contexto, a sua tese abala
facilmente os valores tradicionais republicanos europeus de consideração pela
res publica. Os defensores de teses comunitaristas norte--americanos têm-se
oposto às suas teses liberais, acusando-o de ignorar a existência de interesses
comunitários ou de subverter o conceito de justiça, promovendo um
individualismo radicalmente desapegado da comunidade e da cultura.
Contudo, Dworkin apresenta múltiplos argumentos para as posições que assume.
Recusa a separação entre o direito e a moralidade e a oposição entre regras e
princípios.
Afirma que os princípios entendidos stricto sensu são normas que devem ser
observadas, não porque permitam alcançar ou garantam uma situação económica,
política ou social desejada ou desejável (à semelhança das directrizes
políticas ou policies), mas porque constituem requisitos de justiça, equidade
ou de uma outra dimensão da moralidade. Na prática, são normas imperativas na
decisão dos casos concretos. O autor supera, deste modo, as invocações de
indeterminação normativa, que frequentemente justificam a atribuição de um
poder discricionário aos juízes.
Rejeita a ideia hartiana de que em todos os sistemas legais existe uma regra de
reconhecimento(recognition rule), que constitui um teste fundamental às normas,
para delas extrair as respectivas regras aplicáveis.
É de opinião que o indivíduo é titular de direitos políticos e morais, para
além dos que se encontram expressamente previstos na lei. E que pode exercê-los
como trunfos contra o Estado, porque anteriores à constituição deste, pelo
que devem ser privilegiados e garantidos em detrimento do bem--estar comum e do
conforto da maioria.
Esta é também uma teoria de decisão de casos judiciais. E Dworkin aplica-a aos
casos sobre os quais recaiu o julgamento do Supreme Court, sobre a tramitação
do processo penal, a discriminação ou a homossexualidade, nos contextos moral,
político e social norte-americanos.
O ponto nevrálgico da sua crítica ao positivismo situa-se na constatação de que
o respeito pelos princípios é vinculativo nas decisões judiciais.
Consequentemente, adopta uma posição antiarquimediana, na medida em que recusa
a existência de um ponto fixo, situado fora da moral comum, por meio do qual
seja possível alavancar uma resposta para uma questão colocada no contexto de
um debate normativo ou da controvérsia na concretização dos direitos.
Todavia, esta não é uma teoria do procedimento. O autor desenvolve mesmo um
modelo interpretativo de decisão assente numa dinâmica institucional. Para esse
fim, parte de uma metáfora Hércules, o juiz. Trata-se de uma figura ideal,
dotada de superpoderes, porque, inserido na realidade histórica de uma
comunidade, com a qual partilha a concepção de moralidade, avalia sozinho os
princípios fundamentais dessa comunidade, partindo de um processo de decisão
elaborado por ele próprio.
A interpretação que empreende concebe o direito como um todo(law as integrity)
ou como uma rede sem costuras(seamless web). Isto é, o juiz, ao analisar as
normas aplicáveis, deverá tentar perceber qual é a sua melhor justificação do
ponto de vista da moralidade política, empreendendo um constante diálogo com a
história. Dworkin revela bem a convergência das suas ideias com a hermenêutica
de Gadamer e de Ricoeur. Para ele, este modelo de interpretação permitirá
alcançar sempre uma única resposta correcta (the right answer thesis). Hércules
não tem de se preocupar com a textura aberta (open texture) da lei nem com as
franjas que possa evidenciar, uma vez que para a resolução dos casos difíceis
dispõe sempre de um catálogo de princípios que lhe permitem resolver qualquer
dilema ético--moral.
O próprio autor reconhece, porém, que a invocação de princípios não é
consensual. Assim, a adjudicação também é política. Mais, Dworkin não delimita
claramente a legitimidade de Hércules para tomar tais decisões nem esclarece
convincentemente se o seu dever de resolver um caso em conformidade com a
teoria mais sólida do direito(duty to decide by the soundest theory of law)
restringirá verdadeiramente o juiz de interpretar a lei e aplicar o direito,
em consonância com a sua concepção de moralidade política.
Este livro redimensiona o debate sobre o positivismo, o interpretativismo, o
utilitarismo económico e as teses jusnaturalistas. Mas o seu maior contributo
reside no tratamento original do princípio da igualdade e na reflexão sobre a
democracia. Esta não pode alhear-se da noção da justiça. E, para estabelecer as
fundações da sua teoria, o autor recorre à teoria da justiça de Rawls para
demonstrar que, independentemente da nossa intuição, subjacente à celebração de
um contrato social prevalece o princípio da igualdade. Com Dworkin, este
princípio metamorfoseia-se numa matriz conciliadora a partir da qual é possível
extrair as liberdades do outro.
Todas as teorias do direito almejam construir um esquema de normas. Mas não
poderá uma norma, no contexto da teoria deste autor, constituir igualmente uma
regra de reconhecimento simplesmente porque dela também decorre um critério
para identificar a lei? Padece ou não o autor de uma abstracção excessiva ao
elevar os princípios a um plano destacado de tudo o resto? É ou não o autor um
ouriço intelectual (intellectual hedgehog)que move toda a sua obra à volta de
um único princípio?
A construção de um ideal de comunidade de princípios é meritória. Esta
comunidade reconhecerá o princípio da igualdade como estruturante e norteador
da sua conduta, porque manifesta a pretensão de que lhe sejam apresentadas as
respostas correctas, obtidas no âmbito da sua moralidade política. Aqui reside
o apelo do livro e a elegância dos argumentos. Mas a concepção de moralidade
política apresenta diversas matizes e isso afasta--nos de uma crença cândida ou
panglossiana, partilhada por muitos dworkinianos, na concretização desta tese
de e sobre direitos por juízes hercúleos.
De qualquer forma, não há dúvida de que se trata de uma obra sedutora e
desafiante.
