Judicialização da política externa e direitos humanos
Introdução
No início deste ano, um telejornal brasileiro de grande audiência começou uma
de suas edições com a seguinte pergunta: um juiz pode tomar uma medida que
afete a política externa do país?1 A reportagem referia-se à decisão de um juiz
federal determinando que todos os cidadãos norte-americanos deveriam ser
fotografados e identificados quando ingressassem no país, inclusive com a
coleta de impressões digitais. A decisão embasou-se no princípio da
reciprocidade, pois, cidadãos brasileiros nos Estados Unidos estavam sendo
submetidos ao mesmo tratamento. Um representante da Associação Comercial do Rio
de Janeiro apressou-se em dizer que não era atribuição da Justiça Federal
praticar política externa brasileira. A celeuma em torno da questão deveu-se
principalmente à demora que a medida ocasionava na entrada dos turistas no
país. E a reportagem se encerrou com a velocidade característica dos programas
televisivos: os brasileiros não teriam a mesma tecnologia dos americanos!
O argumento deste artigo é que o juiz não apenas pode tomar medidas, como, na
prática, o Judiciário tem se tornado cada vez mais um ator relevante na
formulação da política externa. Esse processo não ocorre somente no âmbito
interno, mas possui também uma face internacional ainda desconhecida,
principalmente (não exclusivamente) em matéria de direitos humanos.
De uma forma geral e de acordo com os parâmetros tradicionais do Direito
Internacional Público, normas internacionais regulamentam as relações entre
Estados soberanos no cenário internacional.2 As normas internacionais relativas
a direitos humanos, porém, visam regular as relações entre indivíduos e um
determinado Estado e, portanto, enfrentam o paradoxo de portar uma natureza
internacional precisando ser eficazes no plano interno. 3
Na doutrina tradicional, quando um Estado exerce proteção diplomática em
relação a um nacional seu, ele está na verdade assumindo os interesses desse
indivíduo como se fossem os seus. Está afirmando que seus interesses estão
sendo lesados por outro Estado e que essa lesão deve ser reparada pelo ente
estatal violador.4 O Direito Internacional dos Direitos Humanos - DIDH amplia
enormemente essas noções. Não é mais necessário que o indivíduo seja um
nacional do Estado, presente em um Estado estrangeiro. Passa a existir a
possibilidade de responsabilização internacional do Estado por atos praticados
até mesmo contra seus próprios cidadãos, se tais atos constituírem uma violação
das normas de direitos humanos.
Torna-se, então, extremamente relevante, a estrutura interna do Estado e as
medidas adotadas internamente para o cumprimento dos compromissos assumidos
internacionalmente. Essa preocupação não escapa ao Direito Internacional
tradicional, mas em matéria de direitos humanos, o cálculo do Poder Executivo,
geralmente o responsável principal pela condução das relações exteriores do
Estado, precisa ser muito mais meticuloso, pois, aumentam as chances do Estado
ser condenado a pagar reparações, bem como aumentam os custos políticos da
publicidade de situações constrangedoras.
O cálculo de política externa consiste em pesar as vantagens e desvantagens de
se vincular ao mecanismo internacional de proteção aos direitos humanos e em
avaliar a efetiva capacidade de dar respostas aos questionamentos que venham a
ocorrer. A clássica divisão tripartite do poder estatal, juntamente com as
instâncias governamentais regionais e locais dos Estados federados, são
elementos complicadores do cálculo do Poder Executivo.
O presente trabalho tem como objetivo fornecer uma base teórica para a
compreensão desse processo que provoca na política externa o que será
denominado ao longo do artigo uma "judicialização". Para isso, partindo do
pressuposto de que o Executivo sempre teve uma grande medida de liberdade na
condução das relações exteriores, o trabalho procurará revisitar marcos que
levaram o Legislativo e o Judiciário a contrabalançar e limitar a
discricionariedade do Executivo.
Em seguida, o artigo concentrar-se-á na delimitação do conceito de
"judicialização da política", tentando, em um momento posterior, aplicá-lo à
política externa. Na parte final do trabalho, será feito um exercício
preliminar de análise de cinco casos da Corte Interamericana de Direitos
Humanos que permitem antever possíveis caminhos da judicialização da política
externa.
Poder Executivo: discricionariedade versus horizontal accountability na
condução das relações exteriores
Já na formulação pioneira de Locke, o Poder Executivo gozava de liberdade para
conduzir as relações exteriores do Estado. Ao Poder Legislativo incumbia a
criação de leis. Como na visão de Locke, basta pouco tempo para fazer leis, o
Legislativo não precisaria estar sempre em funcionamento. Eis o cerne da
separação de poderes: o Legislativo é um poder intermitente, enquanto o
Executivo precisa ser permanente.
Prosseguindo no raciocínio do filósofo inglês, uma vez prontas as leis, não
convém que os membros do Legislativo se encarreguem de executá-las, pois, podem
ficar tentados a desobedecê-las. A execução das leis (poder executivo) deveria,
então, ser confiada a outras pessoas, um segundo poder. Um terceiro poder
(federativo) seria responsável pela relação da comunidade civil como um todo
com o restante da humanidade. Como esses dois últimos poderes exigem a força da
sociedade para serem exercidos, seria conveniente que eles fossem colocados nas
mãos das mesmas pessoas, ou seja, o detentor do poder executivo deveria ser
também responsável pelo poder federativo. O interessante, porém, é que Locke
confere lógicas distintas para estes dois poderes, nos seguintes termos:
Estes dois poderes, executivo e federativo, embora sejam realmente
distintos em si, o primeiro compreendendo a execução das leis
internas da sociedade sobre todos aqueles que dela fazem parte, e o
segundo implicando na administração da segurança e do interesse do
público externo, com todos aqueles que podem lhe trazer benefícios ou
prejuízos, estão quase sempre unidos. E ainda que este poder
federativo, faça ele uma boa ou má administração, apresente uma
importância muito grande para a comunidade civil, ele se curva com
muito menos facilidade à direção de leis preexistentes, permanentes e
positivas; por isso é necessário que ele seja deixado a cargo da
prudência e da sabedoria daqueles que o detêm e que devem exercê-lo
visando o bem público. As leis que dizem respeito aos súditos entre
eles, uma vez destinadas a reger seus atos, é melhor que os precedam.
Mas a atitude adotada diante dos estrangeiros depende em grande parte
de seus atos e da flutuação de seus projetos e interesses; portanto,
devem ser deixados em grande parte à prudência daqueles a quem foi
confiado este poder, a fim de que eles o exerçam com o melhor de sua
habilidade para o benefício da comunidade civil.5
Além de não definir um papel próprio para o Poder Judiciário (por razões
específicas da sociedade inglesa6), Locke outorgava uma grande dose de
independência e discricionariedade ao responsável pela política externa, cujo
único limite era o bem público. Montesquieu estabelece mais claramente o papel
do Judiciário, mas não resolve a questão do controle dos atos de política
externa. Para o pensador francês, as leis elaboradas pelo Legislativo visavam
regular relações internas ao país. Por sua vez, o Judiciário é concebido
somente como um poder para julgar conflitos (também internos), não alcançando a
dimensão internacional da ação do Estado, competência do Executivo.7
A idéia de democracia vem reforçar no Poder Legislativo o papel de controle do
Poder Executivo8, inclusive no que se refere à condução da política externa. O
menor papel do Judiciário decorreria da tradição lockeana de ressaltar a
imbricação das funções administrativa e judiciária9 e da especialização contida
no pensamento de Montesquieu (que restringe o poder de julgar às questões
criminais e às disputas civis10), constituindo prováveis razões para a
resistência dos tribunais em pronunciar juízos de valor sobre os critérios
políticos (internos e externos).
A decisão da Suprema Corte Norte-americana no caso Marbury versus Madison
constitui uma transição fundamental das relações entre os poderes estatais,
passando o Judiciário a desempenhar um papel político não somente no controle
do Executivo, mas também do Legislativo.11 Conforme explica Schwartz (1999):
Chief Justice John Marshall treated the case as a test of the rule of
law, despite its heavily political aspects. In the Court's first
great decision and opinion [U.S. Supreme Court decision in Marbury v.
Madison in 1803], Marshall established the basic principle that the
executive is accountable to a court of law for an alleged failure to
obey 'particular acts of Congress and the general principles of law'
(emphasis added) to the detriment of a person's individual rights.
The Court went further, however, and applied this same principle to
the legislature. Insisting that the Constitution is 'a fundamental
and paramount law, established by the people to limit the powers of
the diverse branches of government including most particularly the
legislature', the Court declared that a legislative act 'repugnant'
to the 'fundamental paramount law' is 'void' and does not bind the
courts.12
E o sistema judicial brasileiro se inspira no modelo norte-americano, apesar de
depois evoluir para um sistema misto e peculiar.13 Todo esse quadro é
importante para a compreensão do papel do Poder Judiciário no Brasil atual e do
tema desse artigo, a saber, a judicialização da política externa.
A sanha legislativa do Executivo, que historicamente começa a ser traçada a
partir do estabelecimento do Estado do Bem-Estar Social,14 e a falta de um
papel mais ativo do Legislativo, permitindo indiscriminadamente acordos em
forma simplificada que não passam pelo seu crivo,15 ressuscitam e reforçam a
discricionariedade do Poder Executivo na condução da política externa na linha
de interpretação de Locke e Montesquieu.
Formalmente, o Legislativo consagrou o papel de controle da atuação externa do
Estado. Isso está patente, por exemplo, na disposição do art. 4º da
Constituição da República que estabelece os princípios que devem reger as
relações internacionais do Brasil. No entanto, esses próprios princípios são,
de acordo com algumas interpretações, meras formalizações de um modo de
conduzir a política externa gestado na prática do Poder Executivo.16 Ora, é de
convir que, se essa origem tem algum fundamento e se ela não inibe o exercício
potencial de controle, ela também não permite a identificação de uma linha de
atuação independente como forma de aferir o efetivo funcionamento de um sistema
de freios e contrapesos. Com efeito, na prática, apesar de ter havido esboços
(no âmbito interno do Congresso Nacional) de exercer um maior controle, por
exemplo, sobre as operações do Brasil com o FMI, o Legislativo tem se mantido
omisso nessa questão.17
Nesse contexto, o Judiciário, que passou a ter um papel mais ativo na cena
política a partir da Constituição de 1988,18 pode vir a suprir uma lacuna que
não tem sido preenchida pelo Poder Legislativo. Mais ainda, a amplitude do
conceito de horizontal accountability19 permite visualizar a integração de
novos componentes no sistema de freios e contrapesos brasileiro, como, por
exemplo, os tribunais internacionais de direitos humanos cujas ações podem ter
implicações políticas e econômicas.20
Poder Legislativo: cúmplice do Executivo na formação da vontade estatal
Para o Direito Internacional tradicional, a responsabilidade do Estado é una e
indivisível. Portanto, não contempla os eventuais conflitos entre poderes,
existentes no plano interno. Quer dizer, na verdade, eles (os conflitos) podem
até ser considerados, mas não servem para eximir o Estado de responsabilidade.
Não importa se determinado ato se originou no Executivo, no Legislativo ou no
Judiciário, ou se visou somente efeitos internos. Se, de algum modo, mesmo não
intencionalmente, teve repercussões externas suficientes para constituí-lo em
um ato ilícito conforme o direito internacional, o Estado passa a ter o dever
de reparar o outro Estado contra o qual foi cometido tal ilícito (desde que
obviamente não haja alguma circunstância excludente de responsabilidade).21
Conforme já salientado na introdução, o DIDH amplia essa doutrina, conferindo
um caráter coletivo para a obrigação de proteção aos direitos humanos e
transformando as vítimas de violações em destinatárias das reparações,22 e
conseqüentemente aumentando os riscos do exercício da política externa.
Assim, os atos do Legislativo, como os atos de quaisquer dos poderes, são
capazes de gerar responsabilidade internacional. Porém, uma vez superada a fase
de concretização da vontade estatal, existe em tese um baixo grau de
conflitividade entre o Executivo e o Legislativo. A evolução histórica do
Direito Internacional consagrou a necessidade da convergência de vontades do
Executivo e do Legislativo para que um Estado assuma uma obrigação
internacional.23 Se houver conflito entre esses dois poderes, o compromisso do
Estado como um todo não chega a se efetivar. Ou seja, o Legislativo exerce um
controle sobre a condução da política externa realizada pelo Executivo, até o
momento em que o segundo precisa da concordância do primeiro para a
manifestação da vontade do Estado.
A Constituição brasileira de 1988 filiou-se à tradição histórica supra ao
instituir um tratamento complexo para a aprovação de tratados internacionais
com a participação do Executivo e do Legislativo.24 Isso significa que a norma
internacional é negociada e assinada pelo Ministério das Relações Exteriores
com delegação do Presidente da República. A seguir, é enviada para análise,
discussão e votação do Congresso Nacional. Sendo aprovada pelas duas casas,
precisa ser ratificada pelo Executivo junto ao forum internacional que a
originou. Finalmente, a norma é então promulgada e publicada pelo Presidente
por meio de um decreto, quando então "transforma-se" em direito interno.25 Qual
controle ocorre por parte do Legislativo a partir desse momento?
Os acordos do Brasil com o Fundo Monetário Internacional FMI fornecem um
exemplo prático da questão. Medeiros (2003) argumenta que, mesmo não sendo
considerados tratados stricto sensu, as cartas de intenções do Brasil com o FMI
deveriam ser submetidas à aprovação do Senado com base no art. 52, V, da
Constituição. A interpretação mais difundida, porém, é que a autorização
concedida pelo Congresso, quando da aprovação do Convênio Constitutivo do FMI,
abarcou todos os atos posteriores (meros atos de execução) que, por isso, não
precisam de nova aprovação.26 Se um entendimento como esse prevalece em uma
questão tão central para o país, é razoável supor que os controles do
Legislativo são ainda menos rígidos em outros assuntos de política externa.
O ponto a enfatizar, portanto, não é que o comportamento do Legislativo é
omisso, nem que os controles são inexistentes, mas que o controle somente é
mais ativo quando a ação de política externa implica em um ato normativo que
precisa de eficácia interna. E ainda: que quando termina o processo de
ratificação da norma internacional, há uma tendência maior à omissão por parte
do Legislativo. A partir desse momento, o Executivo retoma com maior facilidade
a sua discricionariedade na condução da política externa.
Os prováveis motivos para essa falta de atuação do Legislativo são a
dificuldade em processar questões técnicas distantes da realidade dos
parlamentares e também a sobrecarga da agenda política interna que elimina o
espaço para questões externas sem efeitos perceptíveis no curto prazo. Mas não
se pode esquecer que essas dificuldades nem sempre impediram a atuação do
Legislativo brasileiro.27 Independentemente do Legislativo conseguir ou não
superar a inércia, o Judiciário pode desempenhar um papel importante,
principalmente considerando as atribuições constitucionais que lhe são
conferidas.28
Poder Judiciário: uma incógnita
No cenário descrito acima, em que o Executivo retoma sua liberdade para
conduzir a política externa sem constrangimentos internos (diante do controle
fraco exercido pelo Legislativo), o Judiciário surge como uma opção para
restabelecer o sistema de freios e contrapesos. O Poder Judiciário, detentor do
monopólio do poder jurisdicional29, não está vinculado às considerações que
levaram os demais poderes a assumir o compromisso expresso na norma
internacional. Ele não participou do processo que levou à materialização da
vontade estatal e se coloca na posição de aferir a vinculação dos atos dos
outros poderes ao texto legal (constitucional ou infraconstitucional).30 Nesse
sentido, se o Judiciário desempenhasse realmente sua tarefa, tornar-se-ia uma
incógnita para o Poder Executivo na sua atuação externa, impondo referenciais
para ações que tendem a fugir dos limites. Não se argumente que inexistem
critérios para este controle (a ser exercido pelo Judiciário sobre a política
externa). Basta lembrar que o texto constitucional estabelece todo um conjunto
de princípios que devem reger as relações internacionais do Brasil.31 Há, nesta
matéria, toda uma jurisprudência a ser desenvolvida.
Além disso, conforme aponta um estudo recente,32 os juízes podem ser tanto
fonte de resistência quanto canal de aplicação de normas e padrões
internacionais. Esse papel se revela principalmente em relação aos tratados de
direitos humanos que, de acordo com parte da doutrina, têm hierarquia
constitucional.33
Judicialização da política externa
Desconectada de sua origem,34 a expressão "judicialização da política"
popularizou-se no Brasil adquirindo significados diferentes e distantes da
proposta original. Melo (2002), por exemplo, chega a transpor o conceito para
"judicialização do Estado", que ele qualifica como o processo que levou os
integrantes das carreiras jurídicas a ter uma enorme influência no aparelho
estatal brasileiro. Suas críticas vão desde a morosidade e a formalidade do
processo judicial, passando pelo distanciamento dos juízes da realidade social
e pela falta de transparência do Judiciário e do Ministério Público, até o
monopólio da OAB sobre a profissão de advogado, tudo isso sem nenhuma precisão
conceitual.
Ao se propor a analisar a judicialização da política por meio do controle de
constitucionalidade das medidas provisórias, Leiria (2002), na verdade, fornece
um anti-exemplo,35 pois, chamado a interpretar os requisitos de relevância e
urgência estabelecidos no texto constitucional para a edição de medidas
provisórias, o Supremo Tribunal Federal - STF - recusou-se a examiná-los por
considerá-los de "índole política".36
Nesse caso, coube ao Legislativo (mesmo sendo em um momento tardio) o papel de
contrabalançar o Executivo, através da Emenda Constitucional nº 32/2001 que
estabeleceu de forma explícita as matérias sobre as quais passava a ser
proibida a edição de medidas provisórias, e também instituiu a elaboração de um
parecer prévio do Legislativo sobre a constitucionalidade da medida sob análise
(aqui sim uma expressão de judicialização da política, pois, significa a adoção
pelo Parlamento de um procedimento típico de um órgão judicial).
Leiria (2002) acaba caindo na tentação de relativizar o papel da política no
Judiciário ao tentar subsumir a judicialização da política no controle de
constitucionalidade em termos dogmáticos.37 Nesse sentido, são extremamente
pertinentes as observações de Jucá (1999) sobre a tendência dos juízes,
observável principalmente nos países da tradição do civil law, em conceber seu
trabalho como uma tarefa neutra.38
Percorrendo ainda as interpretações de juristas brasileiros sobre a
judicialização da política, o maior mérito de Ferreira Filho (1996) é
estabelecer uma correlação entre a estrutura constitucional vigente a partir de
1988 e a forma que o fenômeno assumiu na realidade brasileira, embora ele não
faça disso uma apreciação propriamente positiva.39 De fato, ele está muito
preocupado com a "politização da justiça" identificada como a infiltração no
Judiciário de posições jurídicas transmudadas em correntes partidárias e
ideológicas, sob intensa pressão da opinião pública e dos meios de comunicação
de massa.
Contudo, essa mesma "politização da justiça" é para Jucá (1999) um ponto de
partida para se pensar a reorganização do Poder Judiciário,40 pois, ele
reconhece neste poder um papel na formulação das políticas públicas,41 o que
exige uma nova identidade.
A par da confusão conceitual, misturada com idéias bem intencionadas, mas
desconexas, outros autores, baseados em dados empíricos, vem situando de forma
muito mais clara e sofisticada a mudança que se processa no Judiciário a partir
de 1988. Vianna et. al. (1999), por exemplo, propõem uma explicação para a
razão pela qual, mesmo sem grandes mudanças nos componentes da magistratura,
ocorreu uma mudança substancial no relacionamento do Poder Judiciário com os
outros poderes42. Dessa literatura "alternativa" (pelo menos para os juristas)
é possível extrair o seguinte conceito de judicialização da política:
'Judicialização da política' e 'politização da justiça' seriam
expressões correlatas, que indicariam os efeitos da expansão do Poder
Judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas.
Judicializar a política [...] é valer-se dos métodos típicos da
decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas
políticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliação das
áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial
de ações legislativas e executivas, baseado na constitucionalização
de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo
contexto, mais difuso, seria constituído pela introdução ou expansão
do staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como
nos casos de tribunais e/ou juízes administrativos) e no Legislativo
(como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito).43
A política externa como novo campo de judicialização
Tendo em vista o conceito apresentado e a realidade brasileira, a proposta
final desse artigo é justamente fazer o conceito alcançar a dimensão externa da
"judicialização da política", um campo ainda não suficientemente explorado. Já
foi mencionado o potencial controle que o Judiciário poderia exercer sobre os
rumos da política externa. A outra hipótese é que um tribunal internacional de
direitos humanos poderia vir a ser um novo ator no sistema de pesos e
contrapesos do país.
Foi dito que os compromissos internacionalmente assumidos pelo Poder Executivo
em matéria de direitos humanos e confirmados pelo Poder Legislativo vinculam o
Estado como um todo. No final de 1998, passando por todo o trâmite
constitucionalmente necessário para a aprovação de tratados internacionais, o
Brasil aceitou como obrigatória para si uma cláusula facultativa da Convenção
Americana de Direitos Humanos pela qual a Corte Interamericana, órgão previsto
nesse instrumento internacional, passa a ter o poder de julgar o Estado no que
diz respeito à conformidade com os direitos humanos garantidos na Convenção.
Não é uma competência ampla e irrestrita, pois, abrange somente casos
posteriores à aceitação. Ademais, para determinado caso chegar a julgamento
precisa passar por várias etapas, entre elas, o esgotamento dos recursos
internos e o juízo de admissibilidade da Comissão Interamericana, único órgão
legitimado a propor ação perante a Corte.
No entanto, dependendo da interpretação que seja dada para o papel desse novo
mecanismo no sistema político e judicial brasileiro, e dependendo também da
efetividade que ele consiga alcançar, está-se diante de uma inovação
extremamente motivadora da judicialização da política externa. Entre outras
competências, a Corte pode determinar o pagamento de indenizações44 e tomar
medidas provisórias45 (espécies de liminar), além do fato de que uma eventual
condenação pode ser executada pelos procedimentos judiciais internos do
Estado.46
Diante dos mecanismos jurídicos existentes, a área dos Direitos Humanos parece
apresentar, até o momento, o maior potencial de judicialização da política
externa, o que, no entanto, é um fenômeno que também já estaria ocorrendo na
área econômica, por exemplo, através dos panels da Organização Mundial do
Comércio - OMC - e de futuros mecanismos que podem vir a ser criados no âmbito
do Mercosul e da Alca. É possível visualizar até uma interligação das duas
áreas como já está antevendo, por exemplo, Castro (2002).47
Em suma, pode-se dizer que a judicialização da política externa se revela pelo
menos de três formas: 1) o ato do Poder Judiciário que acarreta
responsabilidade internacional do Estado; 2) as constrições colocadas sobre o
Poder Executivo na condução das relações exteriores, na medida em que os
tribunais (especialmente o Supremo Tribunal Federal) exigem uma conformidade
com determinada interpretação sobre os princípios e normas constitucionais que
regulam a ação externa do Estado; 3) mecanismos institucionais internacionais,
investidos de funções judiciais, aos quais são atribuídos papéis de
equacionamento de impasses entre poderes ou entre o Estado e o indivíduo/
sociedade, ou que impõem outros tipos de constrangimentos sobre a política
externa do Estado.
As duas primeiras formas, apesar de não serem exatamente "novas", estão
sujeitas a zonas de ampliação desconhecidas (DIDH) ou ressentem-se da falta de
elaborações jurisprudenciais e doutrinárias específicas. Quanto à terceira,
talvez não tenha passado nem uma década desde que se tornou uma realidade para
o Brasil e, por isso, proporciona um vasto campo de exploração.
Um estudo exploratório: o Sistema Interamericano de Direitos Humanos como
instrumento de judicialização da política externa brasileira
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (composto pela Comissão e pela
Corte Interamericanas) ao qual o Brasil está vinculado apresenta
potencialidades e fragilidades.48 De um lado, pelo fato de ser um sistema
regional, teria em tese maior capacidade de sanção política; abraça concepções
de vanguarda sobre os direitos fundamentais; e não se propõe a sufocar as
estruturas internas do Estado, exercendo um papel de complementaridade em
relação ao sistema jurídico interno.
De outro lado, às vezes sua eficácia é comprometida por um alto grau de
politização; não conta com o engajamento dos países desenvolvidos do continente
(Estados Unidos e Canadá); e sofre resistências de comunidades jurídicas
internas ciosas da preservação de suas "soberanias", especialmente em países
como o Brasil.
Apresenta-se a seguir uma seleção aleatória de casos julgados pela Corte
Interamericana envolvendo outros países, e que poderiam ser exemplos de papéis
que esse órgão poderia desempenhar na judicialização da política externa
brasileira.
Caso do Tribunal Constitucional
Na eleição de Alberto Fujimori para Presidente do Peru em 1990, a Constituição
do país proibia a reeleição. Em 1992, Fujimori dissolveu o Congresso e o
Tribunal de Garantias Constitucionais, conseguindo fazer aprovar mediante
referendo uma nova Constituição para o país. Nessa Constituição era permitida a
reeleição.
Nas eleições gerais de 1995, Fujimori se apresentou como candidato, sustentando
que teria direito à reeleição. O Congresso, então, promulgou uma "Lei de
Interpretação Autêntica" que estabelecia que a reeleição se aplicava somente
aos mandatos iniciados após a nova Constituição. O Colégio de Advogados de Lima
apresentou uma ação de inconstitucionalidade dessa lei. O Tribunal
Constitucional acabou declarando a lei inaplicável (e não inconstitucional) ao
caso de Fujimori, decisão tomada por três votos e quatro abstenções, e que
favoreceu o Presidente.
O que acabou sendo analisado pela Corte foi o fato de que, após essa decisão,
instalou-se no Congresso um processo de destituição dos três magistrados que
votaram pela inaplicabilidade da lei. O processo tinha como base uma acusação
de que teriam praticado várias irregularidades, entre elas, a antecipação de
seus votos. Os magistrados acabaram sendo destituídos de suas funções.
No entanto, no julgamento político perante o Congresso, participaram os mesmos
parlamentares que haviam patrocinado uma intensa campanha contra a decisão do
Tribunal Constitucional. Além disso, os mandados de segurança (amparos)
interpostos contra a decisão do Congresso foram julgados por pessoas que haviam
participado de dita campanha. Assim, a Corte Interamericana julgou que o Estado
Peruano não respeitou os critérios de imparcialidade exigidos pela Convenção
Americana para um julgamento, decidindo a favor dos três magistrados
destituídos.
Caso "A Última Tentação de Cristo"
Esse caso tem origem em uma censura judicial do filme "A Última Tentação de
Cristo" confirmada pela Suprema Corte Chilena. O Presidente da República desse
país apresentou um projeto de reforma constitucional, substituindo o sistema de
censura existente por um sistema de qualificação por idade. O projeto foi
aprovado pela Câmara, mas até o julgamento da Corte, ainda não havia completado
os trâmites para entrar em vigor.
No procedimento perante a Corte, o Governo Chileno, responsável pela
representação do Estado no exterior, justificou o ato, afirmando que a Corte
Suprema do Chile havia dado primazia ao direito da honra sobre o direito de
liberdade de expressão, mas ressalvou explicitamente que discordava dessa
jurisprudência.
A Corte Interamericana decidiu que, apesar da existência do projeto de reforma
da Constituição Chilena, o Estado tinha deixado de adotar as medidas
necessárias para eliminar a censura e permitir a exibição do filme. O Estado
teria então descumprido os deveres gerais de adequar o ordenamento jurídico
interno às disposições da Convenção Americana, violando assim os direitos dos
cidadãos que haviam interposto a demanda contra o Chile.
Caso da Comunidade indígena Awas Tigni
Nesse caso, uma comunidade indígena recorreu à Corte (através da Comissão)
contra o Governo da Nicarágua. Alegou a Comissão que o Governo não tomou
medidas efetivas para assegurar os direitos de propriedade da comunidade
indígena sobre suas terras ancestrais e recursos naturais. Também outorgou uma
concessão dentro das terras indígenas sem o consentimento da comunidade e sem
que houvesse meios judiciais e administrativos aos quais a comunidade pudesse
recorrer para assegurar seus direitos.
Analisando o caso, a Corte determinou que o Estado nicaragüense adotasse no seu
direito interno as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outro
caráter para que fosse criado um mecanismo efetivo de delimitação, demarcação e
titulação de propriedade dos membros da Comunidade Awas Tigni, de acordo com o
direito consuetudinário, valores, usos e costumes deles.
A Corte declarou também que foi violado o direito de uso e gozo dos bens (art.
21 da Convenção) dos membros da Comunidade toda vez que não se delimitou e
demarcou a propriedade comunitária e que se outorgou concessões a terceiros
para a exploração de bens e recursos localizados na área que deveria ter sido
delimitada.
Caso "Cinco Pensionistas"
Os senhores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo
Álvarez Hernández, Reymert Bartra Vásquez e Maximiliano Gamarra Ferreyra (os
cinco pensionistas), ex-funcionários de uma empresa estatal, passaram a receber
pensões no início da década de 1990, depois de mais de vinte anos de serviço à
Administração Pública. As sucessivas mudanças institucionais e da ordem legal
vigente no Peru, que passaram a ocorrer a partir dessa época, foram modificando
o regime de pensões desses cidadãos, chegando a haver, sem aviso prévio ou
qualquer outra explicação, uma diminuição de até 78% da remuneração.
Os pensionistas ingressaram em juízo e obtiveram pronunciamentos favoráveis da
Corte Suprema de Justiça e do Tribunal Constitucional do Peru. O Judiciário
ordenou aos órgãos do Estado a correção da situação e o pagamento retroativo de
tudo o que havia sido ilegalmente descontado, de acordo com a legislação
vigente no momento em que os pensionistas começaram a desfrutar seus benefícios
(direito adquirido). Porém, a Administração passou a sistematicamente protelar
o cumprimento das ordens judiciais.
A Corte considerou que o Estado peruano violou o art. 25 da Convenção Americana
(direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo,
perante os juízes ou tribunais competentes) em prejuízo dos cinco pensionistas,
ao não executar as sentenças judiciais senão depois de passados quase oito anos
de quando elas foram proferidas.
Caso Cantos
Depois de anos de disputas judiciais, a ação do Sr. Cantos chegou à Corte
Suprema de Justiça da Argentina com o valor de dois bilhões, setecentos e
oitenta milhões, quinze mil e trezentos e três pesos, o equivalente na época ao
mesmo valor em dólares dos Estados Unidos. O caso tem uma série de nuances que
poderiam ser analisadas, mas, atendo-se à questão central, o fato importante
era que, de acordo com a lei argentina, a taxa judiciária a ser paga para que a
controvérsia fosse apreciada pela Corte Suprema seria de 3% do valor da causa.
A legislação limitava-se a estabelecer uma porcentagem, sem um teto máximo, o
que, nesse processo, fazia com que o valor dela fosse de oitenta e três
milhões, quatrocentos mil e quatrocentos e cinqüenta e nove pesos/dólares
norte-americanos.
A Corte Interamericana cingiu-se à análise da compatibilidade da referida
legislação com os arts. 8 e 25 da Convenção Americana, referentes ao direito de
acesso à justiça e a um recurso simples e rápido. Decidiu que, embora não
considerasse o direito de acesso à justiça absoluto (podendo conseqüentemente
estar sujeito a algumas limitações discricionárias do Estado), deveria haver
uma correspondência entre o meio empregado (taxa judiciária) e o fim perseguido
(impedir demandas temerárias), correspondência que estaria desequilibrada se
chegasse à negação do próprio direito. Assim, o valor que estava sendo cobrado
do Sr. Cantos não tinha preservado essa correspondência, estando obstruindo o
acesso à justiça e violando os arts. 8 e 25 da Convenção.
Uma das faces da judicialização da política externa brasileira
Os casos sumariamente apresentados demonstram que a Corte Interamericana pode
vir a se constituir em um novo componente do sistema de freios e contrapesos do
país. Os casos contêm situações particulares que conduziram a impasses
institucionais, como, por exemplo, no Caso do Tribunal Constitucional que opôs
Legislativo e Judiciário, no Caso "A Última Tentação de Cristo" em que a
orientação jurisprudencial da Corte Suprema foi claramente contestada pelo
Executivo e pelo Legislativo, e no Caso "Cinco Pensionistas" em que o Executivo
resistiu à determinação judicial. Há também situações em que a sociedade
encontra novos canais de reivindicação, individual e coletiva, contra o Estado,
o que aconteceu na defesa das terras da Comunidade Awas Tigni da Nicarágua e na
insistência do Sr. Cantos sobre a ilegalidade de uma legislação interna da
Argentina.
É lógico que este caminho é apenas ilustrativo, pois, ainda não foi analisado,
em sentença, nenhum caso sobre o Brasil. Há, contudo, duas medidas provisórias
determinadas pela Corte Interamericana para assegurar a vida e a integridade
física de presos da Casa de Detenção José Mário Alves em Porto Velho _ RO.49
Nesse caso, conhecido como "Urso Branco" (apelido da casa de detenção), o
Brasil, por meio da Secretaria de Estado de Direitos Humanos, tomou
providências para que as medidas fossem cumpridas,50 embora a Comissão não as
tenha considerado suficientes.51 Mais recentemente a prisão foi palco de outra
sangrenta rebelião.52
A judicialização da política externa não é um processo que se restringe ao tema
dos direitos humanos, mas que, usando a elaboração de Castro (2002), nele
encontra elementos para legitimação discursiva em nível interno e externo, isto
é, para a agregação de valores não-econômicos ao policy making. Nesse sentido
estão os caminhos para o desenvolvimento da teoria das relações
internacionais53 e de novas pesquisas com potencial de transcender o conceito
de judicialização.54
Conclusão
Retomando as formulações clássicas de Locke e Montesquieu sobre a separação de
poderes, procurou-se argumentar nesse artigo que o Executivo sempre gozou de
certa liberdade na condução das relações exteriores do Estado e que esse
pressuposto continua a informar, em menor ou maior medida, a estrutura dos
Estados na atualidade. Com o surgimento das sociedades democráticas, o
Legislativo passou a exercer um maior controle, permanecendo o Judiciário como
a "face interna" da soberania do Estado, voltado para a solução de questões
criminais e disputas civis.
O caso Marbury versus Madison, julgado no início do século XIX na Suprema Corte
dos Estados Unidos da América, constitui uma mudança radical dessa conformação,
ao dar fundamento ao judicial review pelo qual as cortes passaram a reivindicar
o exercício de um controle sobre as ações do Executivo e do Legislativo.
Esse papel ganha relevância diante do aumento do poder "legislador" do
Executivo e da relativa inércia do Legislativo no controle das ações
governamentais externas do Estado. Uma inércia que decorre em parte do fato do
Legislativo ser cúmplice do Executivo na formação da vontade estatal,
conferindo uma espécie de sanção tácita para atos posteriores à aprovação de
tratados internacionais. Nessa equação, o Judiciário torna-se uma incógnita,
pois, não participou do processo que levou à assumpção do compromisso
internacional.
Essa idéia é o ponto de partida para explorar a "judicialização da política",
um conceito que popularizou-se e deturpou-se em algumas elaborações jurídicas,
mas que mantém um potencial explicativo, principalmente quando identificado em
dois contextos: (1) a ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do
poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, e (2) a
introdução de procedimentos judiciais em instâncias não-judiciais, nos âmbitos
interno e externo.
A partir dessa base, concebeu-se três possibilidades de judicialização da
política externa: (1) o Judiciário como fonte geradora de responsabilidade
internacional do Estado; (2) o Judiciário como poder capaz de estabelecer
parâmetros para a política externa e (3) a adição ao sistema constitucional de
pesos e contrapesos de instâncias externas capazes de oferecer soluções para
impasses institucionais. Na primeira possibilidade, o Judiciário pode ter uma
interpretação de direitos humanos que está ou não em conformidade com a Corte
Interamericana ou com outros processos externos judicializados. Na segunda, o
Judiciário pode pronunciar juízos de valor sobre as opções de política externa,
principalmente por ter bases muito claras para isso no texto constitucional. Na
terceira, uma análise preliminar descortinou a Corte Interamericana como um
novo componente do sistema de freios e contrapesos brasileiro.
