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Jurisdição, hegemonia e integridade: uma Visão pós-estruturalista sobre o direito e sua relação com a sociedade e a política no Brasil

Podemos, como Claude Lefort fez a respeito da política democrática contemporânea, reconhecer o direito contemporâneo como um sistema judicial que torna explícita a contingência de suas próprias fundações, sendo, portanto, radicalmente aberto ao confronto de vários esforços para representar a unidade do sistema. O próprio Lefort explicita que, não só a política, mas também o saber e o Direito1 teriam perdido sua essência fundadora, de forma que, atualmente, a autonomia do direito estaria ligada à impossibilidade de lhe fixar uma essência, descortinando um desenvolvimento do direito sempre dependente de um debate acerca de seus fundamentos (Lefort, 1986:28-29). Ou seja, assumindo essa premissa de Claude Lefort, assimilada pelo pensamento social e político de Ernesto Laclau e Chantal Mouffe, principais autores nos quais basearei minha argumentação no artigo, podemos entender o direito atual sobre a base de uma outra ontologia: não a ontologia de identidades objetivas e positivas que podem determinar a  direção do desenvolvimento jurídico sob o signo da necessidade, mas com base numa ontologia que reconhece a impossibilidade de uma fundação transcendental das formações discursivas, compreendendo os desenvolvimentos jurídicos como discursos jurídicose, portanto, sob o signo de articulações contingentes.

Esta é a proposta do presente artigo: a compreensão da crise do direito contemporâneo como uma oportunidade para entender esse direito como uma estrutura descentralizada que, enquanto tal, pode ser analisada mediante uma abordagem pós-estruturalista. E esta abordagem pós-estruturalista, a ser utilizada aqui, será a teoria do discurso desenvolvida por Ernesto Laclau e Chantal Mouffe, especialmente em seu trabalho conjunto em Hegemonia y estrategia socialista: hacia una radicalización de la democracia(2006).

Laclau e Mouffe têm como pressuposto o axioma estruturalista de que todas as identidades são relacionais e construídas negativamente. Por exemplo, a palavra pai só faz sentido em contraste com as palavras filho, filha, mãe etc. E não só a palavra, mas também o papel do pai só faz sentido em contraste com os papéis de filho, filha, mãe etc. (Laclau, 2000:123).No entanto, os autores negam que, a partir deste conjunto de relações diferenciais, poderia resultar uma estrutura fechada, com um centro que a transcende, sendo capaz de determinar a sua estruturação sem se ser, por sua vez, determinado pela estrutura. O centro é suposto, ao mesmo tempo, como dentro e fora da estrutura e este paradoxo não pode ser representado por uma presença plena. Portanto, alegam os autores, temos de começar a pensar na ausência do centro, o centro não como um lugar fixo, mas como um não-lugar em que um número infinito de substituições pode ocorrer. E "na ausência de um centro ou origem tudo se torna discurso" (Derrida apudTorfing, 1999:40).

Neste contexto, devemos entender a sociedade não como sendo estruturalmente condicionada, mas como sendo discursivamente informada. É por isto que Laclau e Mouffe compreendem a sociedade como uma construção discursiva: uma estrutura irremediavelmente aberta e descentralizada, caracterizada por sua regularidade "na dispersão" (Foucault, 2007); um conjunto de diferenças que, em contextos de exterioridade, pode se tornar significativo como um todo (Laclau e Mouffe, 2006:143-144). Assim, a sociedade não pode ser nem uma objetividade pressuposta, nem um tipo de estrutura determinada pelo seu centro. Se abandonarmos Deus, o homem, a razão ou a economia como possíveis centros da estrutura da sociedade, devemos compreender a sociedade como uma construção discursiva, como fazem Laclau e Mouffe. E, quanto ao tema deste artigo, se abandonarmos Deus (fonte, por exemplo, de integração de um direito divinamente concedido), a natureza (fonte, por exemplo, de integração de um direito de fundamento jusnaturalista), a razão (fonte, por exemplo, de integração de um direito de fundamento contratualista) e a aplicação silogística das leis do Estado (fonte, por exemplo, de um direito de fundamentação formalista) como centros possíveis da estrutura da Direito, devemos também compreender o Direito como uma construção discursiva, baseando nos, para isto, na ontologia social proposta nas obras destes dois autores.

Sendo assim, tomo como ponto de partida, neste artigo, a concepção de Direito não metafísica assumida pelo Barão de Monstesquieu quando da formulação de sua teoria de separação de poderes, ainda bastante influente nos desenhos institucionais das democracias contemporâneas. Presumindo a crítica deste modelo a noções metafísicas que encontram a fonte do Direito para além da atividade política - como nos modelos jusnaturalistas -, destaco também os problemas de um modelo de compreensão formalista e legalista do Direito, em que o centro unificador do sistema jurídico residiria numa aplicação silogística das leis formuladas pelo poder Legislativo2. Tendo isto em vista, inicio a abordagem acerca da crise do dirteito contemporâneo pela crise da catacrese3 de Montesquieu (2001:180), em que o juiz é a "boca que pronuncia as palavras da lei".

Isto porque esta catacrese depende, por sua vez, de uma prosopeia4: "a lei fala" e só precisa de uma boca para ser ouvida. No entanto, se a lei não fala, o que resta da sua boca? Se seguimos, por exemplo, Antoine Garapon (2001:40- 41), e aceitamos que a lei já não é suficiente para orientar os juízes em sua tomada de decisão, como podemos manter a catacrese de Montesquieu? Sem a prosopopeia que a fundamenta, a catacrese de Montesquieu não sobrevive.

Portanto, num contexto em que os juízes interferem cada vez mais na política e assumem cada vez mais posições políticas, devendo dar significado concreto a valores constitucionais abstratos, como liberdade e igualdade, não poderíamos manter a fé na catacrese de Montesquieu enquanto melhor maneira de compreender o Direito atual5.

Em vez desta catacrese, aponto outras figuras de linguagem que seriam melhores fontes para a caracterização da atividade judicial contemporânea. Refiro-me à metonímia e à sinédoque6, que tomo emprestadas da teoria do discurso de Ernesto Laclau e Chantal Mouffe. Estas duas figuras de linguagem nos permitiriam compreender como, nas decisões judiciais atuais, tal qual no discurso dos partidos políticos e movimentos sociais, um grupo social específico representa a universalidade, unificando uma cadeia de significados em torno de um significante vazio7, como a justiça, a igualdade, ou a liberdade8.

Consequentemente, em um contexto de judicialização da política e politização da justiça9, destaco que uma teoria social como a teoria do discurso de Laclau e Mouffe pode ser uma importante referência teórica para reflexões sobre o direito contemporâneo. O objetivo deste trabalho é vincular esta abordagem teórica e este objeto empírico.

No entanto, como o trabalho teórico de Laclau e Mouffe mantém seu foco no plano ontológico, é necessário conectar suas reflexões ontológicas a manifestações do Direito no nível ôntico10, desenvolvendo teorias discursivas de médio alcance para três dimensões do fenômeno jurídico: 1) as instituições jurídicas e sua relação com o ambiente sociopolítico, 2) a prática da jurisdição e da litigância, e 3) as decisões judiciais em si mesmas. Por razões que se tornarão mais claras ao longo do texto, para a ligação com a primeira dimensão, irei me apoiar no profícuo estudo sociológico do direito desenvolvido por Philippe Nonet e Philip Selznick em sua obra Law and Society in Transition: Toward Responsive Law(2010). Para a segunda, vou usar a teoria jurídica de Ronald Dworkin e sua reconstrução discursiva do direito como um "romance em cadeia"11.

Finalmente, para a terceira, farei referência a algumas importantes decisões recentes do Judiciário brasileiro como objeto de análise empírica baseada nas referências teóricas anteriores.

USANDO A TEORIA DO DISCURSO DE LACLAU E MOUFFE PARA COMPREENDER O DIREITO (I): A ARTICULAÇÃO DISCURSIVA DA SOCIEDADE Conforme salienta Laclau, o maior progresso alcançado pelo estruturalismo foi o reconhecimento do caráter relacional de toda identidade social, mas seu limite foi transformar essas relações em um sistema com inteligibilidade e existência objetivas e uma essência. É esta aceitação do axioma estruturalista da dimensão relacional de toda identidade, junto com a recusa de uma organização sistêmica dessas identidades em torno de um centro fixo, que são as características do pensamento de Laclau e Mouffe que permitem que eles sejam considerados pensadores pós-estruturalistas. Mas se é mantido o caráter relacional de todas as identidades e, ao mesmo tempo, é renunciada a fixação dessas identidades em um sistema, a sociedade se torna um jogo infinito de diferenças, isto é, o que, no sentido mais estrito do termo, pode ser chamado de discurso - abandonando, por suposto, o entendimento do discurso como algo ligado estritamente apenas à fala e à escrita (Laclau, 2000:104).

No entanto, uma formação discursiva não se caracteriza apenas pela impossibilidade de uma fixação final dos significados e pelo fluxo infinito das diferenças. Lado a lado à falta de fixação definitiva de significados, um discurso é sempre um esforço para produzir uma suturaque interrompa o fluxo das diferenças, criando um todo significativo e inteligível, embora provisório e precário. A impossibilidade de fixação definitiva dos significados implica que deve haver fixações parciais. Caso contrário, o fluxo das diferenças mesmo seria impossível: para diferir, subverter um significado, deve haver um significado. Se o social não pode ser fixado em uma realidade objetiva e a prioricomo a sociedade, ainda assim ele existe como um esforço para produzir tal objeto impossível12. Todo discurso é assim, uma tentativa de dominar o campo da discursividade, interrompendo o fluxo das diferenças e instituindo um centro (Laclau e Mouffe, 2006:152). Por conseguinte, se uma totalidade, como a sociedade, não pode ser uma pressuposição apriorística, no entanto ela deve ainda ser considerada como um horizonte (Laclau, 2007:95).

Portanto, um discurso deve articularos elementosdo campo de discursividade, transformando-os em momentosde uma cadeia discursiva dotada de significado, que estabelece alguns pontos nodais. São esses pontos nodais, que reúnem e dão unidade a todos os momentos assimilados, que também acabam limitando a presença de novos elementos na cadeia discursiva. Finalmente, vale ressaltar que esta organização do discurso não será uma mediaçãoque visa reconstruir um todo inicial que se perdeu (como Deus, a natureza ou a razão). Na verdade, ela é uma atividade construtiva radical de articulaçãoque modifica o significado original que os elementos tinham antes de sua assimilação discursiva (Laclau e Mouffe, 2006:142-153).

Por exemplo, o formalismo jurídico legalista articula uma série de elementos como a racionalidade, a equidade e a imparcialidade, reunindo-os em torno do ponto nodal da aplicação da lei. Estes elementos, após a assimilação, têm significados específicos que não são os mesmos que eles teriam se situados fora deste discurso - por exemplo, a previsibilidade na estatística ou a equidade em um discurso político socialista poderiam significar algo completamente diferente - transformando-se, portanto, em momentos deste discurso. Um destes momentos é a aplicação silogística das leis do Estado, e este momento - um ponto nodal - eleva-se acima dos demais, unificando suas equivalências - isto é, somente se poderia ter racionalidade, previsibilidade e equidade resultantes do Direito se o Direito mesmo não significasse mais do que a aplicação das leis do Estado. E este é também um ponto nodal que bloqueia a presença de outros elementos do discurso e interrompe a expansão infinita da cadeia discursiva - isto é, se o Direito é a aplicação de um sistema fechado de regras objetivas, ele não pode admitir ser também, por exemplo, o enunciado de preferências morais ou políticas de juízes particulares.

Contudo, o campo de discursividade contém uma grande quantidade de elementos, nem todos eles assimilados pelos discursos em momentos específicos, alguns deles flutuando entre diferentes discursos, e, como toda identidade é relacional, muitos deles funcionando como exteriores constitutivosdos demais. E se um exterior constitutivo é, em certa medida, "exterior", ele também é, igualmente, "constitutivo". A consequência disto é uma dimensão inextricável de contingênciainerente a todas as identidades sociais. Como a fonte da possibilidade de todas as identidades sociais é também a fonte da obstrução da constituição de suas identidades como plenitudes objetivas, toda identidade é também uma fonte inesgotável de possíveis antagonismos(Laclau 2000:49). Isto significa que a articulação discursiva do exterior constitutivo não pode ser vista apenas como a origem da identidade, mas precisa ser vista também como o bloqueio de sua efetivação, como um inimigo que deve ser desafiado. E se não existe um centro para determinar a mediação discursiva sob a lógica da necessidade, o que resta é a possibilidade infinita de subversão e rearticulação discursiva das relações antagônicas sob a (não)lógica da contingência.

Voltando ao exemplo do Direito e sua possível análise com base nas categorias desenvolvidas por Laclau e Mouffe. No formalismo jurídico, o "justo" é articulado com uma ideia estritamente formal, e, portanto, universal, de justiça. A forma de aplicação da lei é o seu verdadeiro conteúdo jurídico e sua dimensão moral ou política é uma questão extrajurídica. Isto exclui qualquer discussão sobre justiça substantiva do momento de aplicação da lei: o conteúdo substantivo do Direito deve ser definido apenas pelo Legislativo. Neste contexto, a justiça formal se opõe à justiça substantiva e essa oposição oferece suporte à primeira como parâmetro do "justo" no formalismo jurídico. No entanto, é possível articular o "justo" necessariamente a uma noção de "justiça substantiva", como fazem vários discursos antiliberais. Assim, tomada como bloqueadora da afirmação de uma justiça substantiva, a justiça formal pode ser vista como sua força antagônica que deve ser confrontada e, consequentemente, um novo discurso de caracterização do Direito precisa ser articulado. E esta renovação discursiva não seria de forma alguma predeterminada. Ela poderia, por exemplo, assimilar elementos de um discurso econômico em um pragmatismo jurídico economicamente embasado13. Ou, então, buscar uma fundamentação do direito calcada numa unidade moral que extrapola a aplicação das regras legislativas como fim último do direito14.

USANDO A TEORIA DO DISCURSO DE LACLAU E MOUFFE PARA COMPREENDER O DIREITO (II): O MOVIMENTO DE SINÉDOQUE DE HEGEMONIA POLÍTICA De acordo com o exposto até agora, pode-se inferir que a instituição do discurso, o estabelecimento de seus pontos nodais, a exclusão de seu exterior constitutivo e a articulação dos seus elementos como momentos diferenciais são operações baseadas no exercício do poder, excluindo e suprimindo as alternativas que são mantidas fora da cadeia discursiva. Isto faz com que a construção do fechamento precário e temporário da sociedade seja uma atividade política: uma atividade que usa o poder e a repressão como os únicos meios de lidar com a dimensão antagônica ontológica da vida social. Ainda assim, algumas destas exclusões e repressões estão tão profundamente assimiladas que seu caráter político é esquecido e elas se tornam momentos incontroversos de certos discursos, permitindo uma referência altamente estável para a ação. No trabalho de Laclau e Mouffe, esses momentos "naturalizados" dos discursos correspondem à dimensão do "social". Assim, uma diferença entre o políticoe o socialé estabelecida e o político obtém precedência sobre o social, tornando-se sua dimensão de definição (Laclau 2000:50-51).

Mas Laclau e Mouffe também dedicam atenção à lógica específica da determinação política do social: o momento em que uma nova formação discursiva emerge para realizar uma nova sutura em uma fratura social, fornecendo-lhe uma totalidade significativa temporária.

Enquanto o social é um processo de sedimentação, a política15 seria um processo de reativação. Este processo ocorre em um momento de deslocamento, em que os discursos disponíveis não conseguem emprestar sentido a novos eventos ou aspectos sociais. Neste ponto, cria-se uma situação instável em que a natureza contingente das formações discursivas é explicitada e seus elementos precisam ser rearticulados para formar uma nova cadeia significativa (Laclau, 2000:60).

No exemplo das mudanças recentes no direito, pode ser considerado como um exemplo de deslocamento a dificuldade que uma compreensão jurídica formalista tem para assimilar em suas cadeias discursivas significativas as reivindicações morais das legislações pós-Holocausto e do Estado de bem-estar social e, consequentemente, a abertura dessas cadeias discursivas a rearticulações alternativas que possam dar conta desta nova realidade.

Importante é que a articulação política a ser produzida em um momento de deslocamento será uma articulação hegemônica, isto é, uma articulação em que uma particularidade ocupa o lugar do universal. Sem uma referência transcendental a ser mediada pelas práticas discursivas, esta referência será necessariamente uma particularidade, mas uma particularidade que pode tomar o lugar da universalidade num tipo de relação semelhante à relação de hegemoniaem Gramsci, na qual uma classe social transcende os seus próprios interesses corporativos para representar um grupo social mais amplo (Laclau e Mouffe, 2006:13-14)16. Usando categorias da retórica, podemos dizer que a metonímia pode ser usada para expandir a cadeia discursiva de equivalências, articulando novas relações de contiguidade e um tipo específico de metonímia, a sinédoque, é particularmente representativo do movimento de hegemonia. Como uma sinédoqueé uma metonímia em que a relação representada é uma de contiguidade entre o todo e uma de suas partes, a sinédoque é exatamente a representação retórica das relações de hegemonia.

O funcionamento da sinédoque das relações hegemônicas é possível porque a totalidade, embora não possa ser representada por uma identidade objetiva e positiva, pode ser simbolizada por alguns signos de uma plenitude ausente.

Estes signos são significantes vazios, cujo excedente de significado os coloca fora do alcance de um conteúdo específico17. Por exemplo, em um contexto de desordem total, o significante "ordem" torna-se o sinal da plenitude ausente.

Mas a "ordem" só existe como ordens específicas. Assim, embora represente uma dimensão universal da sociedade - a ausência causada pela desordem-, uma ordem social será sempre uma ordem específica, ou seja, uma particularidade - como uma ordem liberal, ou uma ordem conservadora (Laclau, 1996:44). Esta é a sinédoque da hegemonia: uma particularidade que, sem renunciar à sua particularidade, representa uma totalidade que a transcende, obviamente contaminada pela sua origem particular. E quando a determinação do significado do significante vazio está sob a pressão de duas ou mais cadeias discursivas diferenciais - em nosso exemplo, discursos liberais e conservadores sobre a "ordem" - temos um significante flutuante, um significante que flutua entre discursos conflitantes em busca da hegemonia política (Laclau, 2004:302-305).

Voltando ao tema do Direito, especificamente, podemos considerar, por exemplo, os modelos do "positivismo jurídico inclusivo", do "direito como integridade" e do "pragmatismo jurídico economicamente orientado" como formações discursivas que competem por hegemonia no campo da teoria jurídica. Todos estes disursos poderiam falar sobre "justiça", um significante vazio que flutua entre os três discursos e faz referência à ausência de justiça como o problema do formalismo jurídico. Um positivista inclusivo poderia argumentar que a justiça é contígua à imparcialidade e a imparcialidade só seria possível através da restrição das normas jurídicas à legislação promulgada pelo Estado - isto é, o direito posto -, e só por meio dessa legislação considerações morais poderiam adentrar no universo do Direito18. Por outro lado, um partidário do que Dworkin chamou de direito como integridade poderia argumentar que a justiça é contígua à integridade moral, ampliando o conjunto de normas jurídicas aos princípios morais, mesmo que estes princípios não estejam explícitos na legislação19.

Finalmente, um pragmatista econômico poderia dizer que a justiça é contígua ao aumento da riqueza e que esta deve ser a única referência para qualquer decisão judicial20. Ajustiça não se limita a essas metonímias, mas só se torna efetiva como um tipo particular de justiça, como é o caso destes exemplos. Portanto, a "hegemonia" do discurso sobre o Direito só pode ser alcançada pela operação de sinédoque de chamar a justiça, por exemplo, ou de "imparcialidade", ou de "correção moral", ou de "aumento da riqueza".

Tendo em vista a explicação e os exemplos apresentados anteriormente, demonstrando a propriedade e a utilidade de uma abordagem para o Direito que se baseie em uma teoria do discurso, como proposta por Laclau e Mouffe, acredito que um direito descentrado pela crise dos fundamentos do formalismo jurídico poderia fazer uso de novas figuras de linguagem, especialmente a sinédoque - representação retórica da lógica de hegemonia - para substituir a catacrese de Montesquieu. Contudo, neste ponto é necessária uma observação.

Nas obras de Laclau, a catacrese é considerada o movimento retórico em si, isto é, o ato de nomear algo com um termo figurativo que não pode ser substituído por um literal, como em "perna da cadeira" (Laclau, 2007:96). Como essa função é realizada por qualquer figura de linguagem, prefiro considerar a catacrese como uma metáfora desgastada. Isto porque, nos seus primeiros usos, "a perna da cadeira" era uma metáfora, mas, após o desgaste causado pelo uso repetido, tornou- se uma metáfora já gasta, ou seja, uma catacrese. Portanto, a catacrese seria uma figura de linguagem mais próxima do social do que suas irmãs metáfora, metonímia, e sinédoque, mais explicitamente ligadas ao político21.

Quando proponho a substituição da catacrese de Montesquieu por metáfora, metonímia e sinédoque, o que proponho é o reativação do caráter político e contingente da construção discursiva do Direito em todos os seus níveis.

LIGANDO OS NÍVEIS ONTOLÓGICO, ÔNTICO E EMPÍRICO Como mencionado anteriormente, Laclau e Mouffe realizam suas reflexões intelectuais num nível ontológico. Por este motivo, Jacob Torfing, concluindo seu livro sobre a teoria do discurso de Laclau e Mouffe, diz que: Embora os conceitos e argumentos das novas teorias do discurso tenham sido produzidos em contextos específicos de análise, eles foram lançados a um nível muito abstrato. Isto é, como a teoria do discurso tem uma natureza meta teórica, é frequentemente difícil de aplicá-la de forma não mediada a estudos empíricos específicos. A teoria do discurso oferece uma compreensão básica dos aspectos fundamentais da formação discursiva do mundo, mas não tem a ambição de fornecer um quadro detalhado e totalmente operacionalizada para o estudo de todos os tipos de relações sociais, culturais ou políticas. Assim, gostaria de alertar contra as tentativas de aplicar a teoria do discurso direto e instrumentalmente a estudos empíricos (Torfing, 1999:291; tradução livre).

Esta é a razão pela qual David Howarth afirma que a noção de articulação desenvolvida por Laclau poderia ser estendida para um nível descritivo e explicativo, sendo um excelente ponto de partida para a ligação entre os níveis ôntico e ontológico, sem subsumir o concreto ao abstrato e sem retornar a um empirismo vazio de fundamentos teóricos. No entanto, continua Howarth, isto exigiria o desenvolvimento de um conjunto de conceitos e teorias de "médio alcance" sobre as instituições políticas e as organizações econômicas localizadas em contextos históricos específicos (Howarth, 2004:267). Portanto, para cumprir a tarefa de tornar possível a vinculação da teoria do discurso a estudos empíricos sobre o direito contemporâneo, resta necessário desenvolver, ou trazer à discussão, alguns "conceitos e teorias de médio calcance" que tornariam isto possível. Não obstante, antes de me lançar a tal tarefa, gostaria de deixar claro em que níveis do Direito esta vinculação poderia acontecer e onde seria necessário desenvolver algumas observações sobre tal ponte ontológico-ôntica.

O primeiro nível corresponde ao nível teórico. Como a teoria do discurso é, de alguma forma, meta teórica, com foco no plano ontológico, podemos utilizar seus conceitos para analisar várias novas teorias jurídicas que visam substituir ou reformar o enfoque do positivismo jurídico, tradicionalmente interessado na compreensão da norma jurídica por um prisma estritamente formal22. Por exemplo, podemos analisar como construções discursivas específicas as teorias jurídicas de autores como Luigi Ferrajoli (2009) e seu positivismo jurídico inclusivo, baseado no conceito de garantias, e Richard Posner (2007) e seu pragmatismo jurídico economicamente fundado. Meus exemplos anteriores de aplicação da teoria do discurso ao Direito focalizaram este nível.

No entanto, chamo a atenção para outros três níveis propriamente empíricos em que acredito que seria possível efetuar uma aproximação entre a teoria do discurso de Laclau e Mouffe e o Direito por meio de outras teorias mais específicas. Para isto, seguirei a intuição da escola de Birmingham, Norman Fairclough e Adrianus Teun van Dijk em seus estudos sobre meios de comunicação de massas com base em uma teoria do discurso, citados por Jacob Torfing em New Theories of Discourse: Laclau, Mouffe and Zizek(1999:212-213). De acordo com Torfing, a escola de Birmingham, Norman Fairclough e Teun Adrianus van Dijk não analisam o discurso sobre os meios de comunicação de massasou o discurso dos meios de comunicação de massas, mas na realidade, os meios de comunicação de massas como discurso, distinguindo três níveis para esta análise empírica: o micro, o meso e o macro.

No nível micro, os estudos discursivos sobre a mídia de massas deveriam se concentrar no texto, entendendo o termo em sentido amplo, incluindo sinais falados, escritos e materiais audiovisuais. No nível meso, a atenção deveria se concentrar em formas institucionais de produção, distribuição e consumo das mensagens dessas mídias e a intertextualidade produzida por essas "regras" de produção, distribuição e consumo. Finalmente, no nível macro, o que deve ser analisado são as práticas socioculturais que organizam o campo dos meios de comunicação como um todo, como as regras políticas e econômicas sobre a propriedade e controle desses meios (Torfing, 1999:213-215).

Acredito que podemos traçar um paralelo entre esta abordagem em três níveis discursivos para a mídia de massas e uma abordagem similar em três níveis discursivos para o Direito. No nível micro, o nível do "texto em si", poderíamos situar as decisões dos tribunais, as sentenças dos juízes ou as petições dos advogados. No nível meso, o nível das "formas institucionais de produção, distribuição e consumo", poderíamos localizar e regras e lógicas da jurisdição e da litigância. Finalmente, no nível macro, o nível das "práticas socioculturais que organizam o campo", poderíamos situar a relação entre as instituições jurídicas e o ambiente social e político. Em retrospectiva, podemos falar das instituições jurídicas (nível macro), jurisdição e litigância (nível meso) e decisão judicial ou petição judicial em si mesmas (nível micro).

Com esta distinção e reconhecimento destes três níveis, podemos encontrar algumas reflexões sobre o nível ôntico do Direito que têm afinidades com a teoria do discurso de Laclau e Mouffe e nos permitem realizar pesquisas empíricas com base na orientação ontológica e meta teórica destes autores. Com relação ao nível macro, o nível das instituições judiciárias, sugiro que uma boa referência seja o trabalho de Philippe Nonet e Philip Selznick. No que se refere ao nível meso, da jurisdição e litigância, esta reflexão poderia ser encontrada na teoria jurídica de Ronald Dworkin. Finalmente, no nível micro, do texto da decisão ou petição judicial, uma análise textual das mesmas, com base nas reflexões teóricas anteriores, emergiria como o caminho ideal para sua análise empírica via teoria do discurso.

DIREITO E SOCIEDADE EM TRANSIÇÃO NO NÍVEL MACRO: REFLEXÕES SOBRE AS INSTITUIÇÕES JUDICIAIS Em 1978, Philippe Nonet e Philip Selznick escreveram um profícuo livro chamado Law and Society in Transition: Toward Responsive Law(2010). Neste livro os autores desenvolvem uma interessante reflexão sociológica sobre a situação do direito e das instituições jurídicas dos Estados Unidos naquele momento. Como os Estados Unidos têm espalhado a sua influência política em todo o mundo, as questões tratadas no livro se tornaram referências importantes para um grande número de países que organizaram suas instituições políticas e jurídicas influenciados de alguma maneira pelo sistema norte-americano, de que é exemplo, inclusive, o Brasil. Fundamentalmente, Nonet e Selznick argumentam em seu livro que podemos classificar as instituições judiciais como instituições de um direito repressivo, autônomoou responsivo.

Estas definições do direito correspondem a três tipos ideais que poderiam ser usados para classificar sistemas judiciais específicos, na medida em que suas características sejam identificadas em maior medida com o modelo repressivo, autônomo ou responsivo23. Estas características seriam reações ao ambiente sociopolítico em que as instituições judiciais estariam inseridas. No caso do Direito repressivo, o Judiciário estaria inserido em um contexto de consolidação da instância política. Portanto, suas instituições procurariam impor e manter uma ordem desejada pelas elites políticas e não por toda a comunidade (Nonet e Selznick, 2010:75).

Como a coerção e a manutenção da ordem são características de qualquer sistema judicial, o direito repressivo guarda semelhanças com qualquer sistema jurídico. Apesar disto, deve-se ter em mente que o Direito não se limita ao uso da coerção, mas, sim, combina este uso com uma reivindicação de legitimidade do poder político. E no que diz respeito à dimensão de ser uma instância de legitimação do poder político, o direito repressivo é, em grande medida, deficiente. É por isto que Nonet e Selznick apresentam, como uma evolução do direito repressivo, o direito autônomo, que tem como objetivo fornecer uma base mais sólida para a legitimidade do poder político em uma sociedade dotada de maior complexidade e diversidade (Nonet e Selznick, 2010:100).

O objetivo do direito autônomo, como uma evolução do modelo repressivo, seria estabelecer um governo das leis, em vez de um governo dos homens. No modelo autônomo, todos, governantes e governados, estão sujeitos à mesma ordem jurídica e sistema judicial. Esta natureza universal do seu "modelo de regras" proporciona ao direito autônomo os recursos necessários para a manutenção da legitimidade política em uma sociedade complexa. Ainda assim, a sua justiça estritamente for mal e processual se mostrou incapaz de enfrentar algumas injustiças substantivas já fortemente sedimentadas.

Focando seus procedimentos e estando vinculado à obediência estrita às regras prescritas pelo legislador, um sistema judicial autônomo torna- se insensível às demandas sociais por justiça substantiva e sua autonomia degenera em isolamento. E se, por um lado, o direito repressivo, no seu desejo de manter a ordem, foi insensível à dimensão exigida pelo Direito de promover a legitimidade, por outro lado, o direito autônomo, com o objetivo de superar os problemas do direito repressivo, acabou negligenciando uma outra dimensão essencial para o Direito: a promoção da justiça. Neste contexto, há uma demanda por um novo tipo de direito. Nonet e Selznick chamam este novo tipo de direito de direito responsivo. A transição do direito autônomo ao direito responsivo implica uma abertura das instituições judiciais ao seu meio ambiente, entendido como uma fonte de auto correção. O modelo de regras é enfraquecido, a equidade não é mais cega para as desigualdades sociais e a desobediência nem sempre é considerada uma ofensa ao sistema jurídico (Nonet e Selznick, 2010:127).

A transformação e evolução sociológica do Direito, descrita por Nonet e Selznick como a transição do direito repressivo para o direito autônomo e do direito autônomo para o direito responsivo - lembrando que os três modelos são tipos ideais que não refletem as realidades empíricas com exatidão - possui consequências nas reflexões da teoria jurídica. Por exemplo, a transição entre o direito autônomo e o direito responsivo resultou na passagem de uma teoria jurídica positivista - focada no aspecto formal para a compreensão da identidade da norma jurídica - a uma teoria jurídica que tenta ir além do positivismo - seja num positivismo inclusivo, que busca ascrescentar às regras de reconhecimento da norma jurídica uma dimensão moral, seja numa versão mais abertamente antipositivista, como na teoria de Dworkin. Assim como argumentei que esta transformação da teoria jurídica pode ser entendida no âmbito de uma teoria do discurso, defendo que a transformação das instituições judiciais também pode. E o trabalho de Nonet e Selznick se apresenta como uma reflexão na qual isto pode ser observado.

Tendo isto em vista, acredito que as transições entre o direito repressivo, o direito autônomo e o direito responsivo podem ser descritas como uma rearticulação de elementos discursivos em novas cadeias de significado.

Conforme foi dito, para Nonet e Selznick as noções de direito repressivo, autônomo e responsivo seriam reações do Direito ao ambiente sociopolítico em que as instituições judiciais estariam inseridas. Desta forma, a mudança e transição entre os modelos podem ser consideradas repostas a momentos de deslocamento, que, assim, são tentativas de reconstrução hegemônica, dotando o sistema de unidade por meio da elevação do que seria apenas um de seus elementos particulares como sendo a característica determinante da estrutura como um todo.

Isto é visto claramente na cadeia discursiva unificada sob o significante vazio "ordem" (no direito repressivo), que é subvertida por uma cadeia discursiva unificada sob o significante vazio "legitimidade" (no direito autônomo), destacando que o caminho reverso também pode ser feito, como é subentendido na noção de hegemonia de Laclau e Mouffe, e posto em destaque também por Nonet e Selznick, quando, apesar de sua postura abertamente evolucionista, no epílogo do seu livro destacam as formas como o "direito pode morrer" (Nonet e Selznick, 2010). É menos claro, no entanto, na transição entre o direito autônomo e o responsivo - talvez pelo sistema judicial responsivo ser mais do que o sistema judicial contemporâneo, sendo uma promessa ainda a ser alcançada. Mesmo assim, penso que isto se deve mais à abertura típica do direito responsivo que, em vez de dar ao Direito um novo princípio de fechamento, destaca a contingência deste princípio. De acordo com o pensamento de Claude Lefort, posto em destaque no início do artigo, assim como a política democrática, o direito responsivo explicitaria, em alguma medida, o caráter hegemônico - e contingente - da articulação de seu conteúdo.

HEGEMONIA E INTEGRIDADE NO NÍVEL MESO: REFLEXÕES SOBRE A JURISDIÇÃO E A LITIGÂNCIA Conforme destacado no tópico anterior, a transição de um direito autônomo a Um direito responsivos e reflete na transição de uma teoria jurídica positivista e formalista a uma teoria jurídica que tenta ir além do formalismo e positivismo.

Na verdade, é possível compreender as reflexões teóricas contemporâneas sobre o Direito como uma tentativa de fornecer um quadro para que os operadores do direito possam desempenhar suas funções nas instituições judiciais de um direito responsivo. Estes quadros, conforme visto, podem variar desde manter a fé no modelo de regras positivista, a aceitar a atual abertura do sistema jurídico como um chamado para a transformação social radical operada por juízes, passando pela tentativa de reintegrar o sistema jurídico por meio de pressuposições morais de caráter universal.

Claro que existem outras opções de abordagens para o Direito além dessas citadas acima. Por exemplo, há teorias jurídicas pós-modernas, feministas e marxistas, que compartilhariam mais "bases comuns" com o pensamento de Laclau e Mouffe. O problema é que essas teorias geralmente dão demasiada atenção para a dimensão social do dissenso, negligenciando a importante dimensão de consenso, que encontra destaque tanto na noção de hegemonia de Laclau e Mouffe, quanto na noção de integridade em Dworkin. Daí um dos motivos pelos quais argumento que para a reconstrução pretendida neste trabalho, seria mais útil a noção de direito como integridade de Dworkin.

É sintomático deste problema nas teorias jurídicas de matriz feminista, marxista, multiculturalista e pós-modernista, a crítica às ideias de Dworkin empreendida pelos juristas pós-modernos Costas Douzinas e Ronnie Warrington.

Eles criticam a dimensão da integridade do direito em Dworkin porque, segundo eles, ela seria uma espécie de sinédoque - isto é, fazendo parecer o todo o que é apenas uma das partes - e, consequentemente, uma espécie de farsa (Warrington, Douzinas e Mc- Veigh, 1991:66-67). O que eles, assim como outros juristas que focam a diversidade e o dissenso entre diferentes classes, gêneros e culturas, não conseguem entender, diferentemente de Laclau e Mouffe, é que este movimento de sinédoque não é uma farsa, mas uma característica necessária da disputa política.

Também o positivismo e o pragmatismo jurídicos, referenciados anteriormente, podem ser considerados teorias que, da mesma maneira que o pós-modernismo, feminismo e marxismo jurídicos, são céticas quanto a uma dimensão universal de fundamentação do Direito. Neste sentido, a mesma crítica é válida para destacar a inadequação destas teorias para uma compreensão do Direito com base na noção de hegemonia de Laclau e Mouffe, que, se por um lado, é uma noção que também deriva de uma concepção cética a respeito de uma moral universal, por outro, nega essa universalidade moral de maneira bastante peculiar: rechaça tal universalidade como ponto de partida, mas a assume como um horizonte, negando- a, por conseguinte, num nível ontológico - do político - apenas pata destacar sua necessidade num nível ôntico - da política e do social - em que estariam inseridas as práticas judiciais. Por tudo isto, por mais controverso que possa parecer à primeira vista, enquanto interpretação da prática jurídica mais afeta a um entendimento de acordo com a teoria de discurso de Laclau e Mouffe, farei uso aqui da teoria do direito como integridade de Dworkin.