A Justiça enquanto função do Estado
É bastante comum a observação de que a Justiça é uma função basilar do Estado
pelo que não pode, nem deve, entrar na discussão sobre a reforma das funções do
Estado e muito menos ser alvo de tendências privatizadoras. Ora, como também é
habitual com discursos facilitistas e preguiçosos, o sentido de semelhante
observação depende em muito do que se possa entender por justiça e por função
primordial do Estado. Justiça privada existe e sempre existiu, tendo sido mesmo
encorajada pelo Estado nos últimos anos através das chamadas políticas de
desjudicialização de conflitos. A própria globalização criou mecanismos de
justiça privada a que os Estados não se podem furtar por muito que tentem.
Parece-me pois que a justiça pública tem naturalmente sofrido como consequência
da erosão do Estado soberano, a que assistimos na atualidade. A discussão não é
pois se o Estado pode perder competências na área da Justiça porque isso está
já a acontecer, mas antes que tipo de justiça deve ser função exclusiva do
Estado numa sociedade moderna e globalizada.
Neste ensaio, entendo Justiça como um sistema público de resolução de conflitos
com a possibilidade de execução coerciva. Num Estado moderno de direito
democrático parece claro que só este deve ter um aparelho coercivo para
resolver conflitos entre os seus cidadãos como entre o próprio Estado e esses
cidadãos. Consequentemente, se do ponto de vista normativo, o Estado deve ter o
monopólio da execução coerciva, não faz sentido considerar modelos de
privatização. Na verdade, qualquer privatização do aparelho coercivo do Estado
introduzirá lógicas de concorrência com implicações complicadas. Sabemos bem da
teoria económica dos mercados que o monopólio reduz, enquanto um mercado
concorrencial aumenta, a provisão de bens e serviços. Podemos pois esperar que
a privatização leve a um aumento importante da execução coerciva o que
claramente não será genericamente desejável. O monopólio estatal da execução
coerciva é uma conquista recente que define o Estado soberano e o Estado de
direito. Não pode a fúria privatizadora, em nome de qualquer lógica de curto
prazo e geralmente equivocada do ponto de vista económico, ameaçar semelhante
desenho institucional.
Aceitamos pois por bem que a execução coerciva e o monopólio da violência seja
uma função do Estado de direito e não deve ser alienada para agentes privados
em qualquer circunstância. Contudo, do ponto de vista lógico, isso não elimina
duas outras possibilidades a considerar. Primeiro, a gestão dessa execução
coerciva em nome do Estado pode eventualmente ser privada, isto é, o Estado
pode decidir delegar a execução coerciva num agente privado de forma que a
titularidade é pública mas a gestão é privada. Segundo, a resolução de
conflitos pode ser um serviço privado com execução coerciva pública. Por outras
palavras, é possível pensar um sistema pelo qual o Estado apenas mantém a
titularidade e a gestão da execução coerciva, mas as restantes componentes da
Justiça são fundamentalmente privadas. Nomeadamente a resolução direta do
conflito pode ser privada ainda que sujeita a execução coerciva pública.
Dentro daquilo que podemos pensar como gestão privada da execução coerciva em
nome do Estado existe uma variedade de modelos. Evidentemente que quando um
Estado moderno permite empresas de segurança privada, de alguma forma indica
que existem atividades das quais prescinde ou está disposto a partilhar sem
grande discussão ideológica sobre as funções do Estado. No contexto das muitas
reformas da ação executiva que tivemos em Portugal consideraram-se diferentes
possibilidades de como remunerar os solicitadores enquanto agentes privados de
execução de sentenças dos tribunais. Também aí houve pouca argumentação
ideológica.
Menos consensual será, por exemplo, a gestão privada do sistema penitenciário.
Do ponto de vista teórico, pode-se até argumentar que tal opção gera mais
eficiência no uso dos recursos que o Estado disponibiliza. Contudo, as
experiências práticas, quer nos Estados Unidos, quer na Europa (principalmente
no Reino Unido), mostram uma realidade bem menos promissora. Em termos gerais,
a gestão privada do sistema penitenciário não tem apresentado os tais ganhos de
eficiência significativos que se esperavam e tende a acarretar distorções
importantes (na área dos direitos humanos) que, no cômputo geral, parece-me uma
solução pouco recomendável. De qualquer forma, há que considerar que a gestão
privada do sistema penitenciário não resolve, nem procura resolver, os dois
problemas fundamentais que temos em Portugal neste tema: a qualidade das
infraestruturas e o excesso de população prisional (dada a quantidade de
infraestruturas que existem).
Parece pois que a gestão privada da execução coerciva em nome do Estado tem
sérias limitações. Isso não elimina uma discussão profunda sobre os incentivos
adequados assim como sobre as medidas de desempenho dos agentes públicos na
execução coerciva. Aliás, em Portugal, a política de desjudicialização
desenvolvida nos últimos anos em muito responde ao fracasso ou à
impossibilidade de introduzir incentivos adequados no sistema público de
justiça. Note-se que o atual Governo, apesar de continuar a anunciar projetos
ambiciosos nesta área, muito pouco fez realmente até agora.
A outra possibilidade, como disse, é a resolução privada de conflitos. Mas esta
existe independentemente da vontade declarada do Estado. O desenvolvimento da
arbitragem comercial a nível internacional nas últimas décadas fez-se, apesar,
quando não contra, os Estados soberanos. Já o desenvolvimento dos mecanismos de
resolução alternativa de conflitos no ordenamento jurídico doméstico fez-se sem
debater a função do Estado. Na verdade, em muitos casos, até aconteceu por
vontade do Estado, e não dos agentes económicos, dentro daquele modelo
absolutamente errado (mas que infelizmente dominou o pensamento do Ministério
da Justiça nos últimos vintes anos) da arbitragem e mediação como formas de
aliviar as pendências (o que evidentemente não aconteceu como facilmente
mostram os números da tabela_1).
Ao mesmo tempo, quando o sistema público de resolução de conflitos está
congestionado, não responde em tempo útil, tem dificuldade em executar as suas
próprias sentenças, acaba por gerar os incentivos a um sistema informal onde os
diferentes agentes económicos acautelam os seus interesses. Semelhante
alternativa é problemática por duas razões. Por um lado, um sistema informal de
resolução de conflitos responde aos interesses individuais dos agentes
económicos e não ao bem-estar social pelo que claramente não será o melhor
desenho institucional. A divergência entre o ótimo privado e o ótimo social na
resolução de conflitos está mais que documentada por estudos académicos. Por
outro lado, o Estado fica limitado no seu papel de corrigir falhas de mercado,
nomeadamente as externalidades criadas pela resolução de conflitos bem como a
natureza de bem público que a justiça (seja com provisão pública ou privada)
tem1. Um sistema informal de justiça decorrente de um sistema público de
resolução de conflitos incapaz é efetivamente a pior solução que podemos ter.
Dentro desta visão, não surpreende que defenda que as linhas gerais de um
sistema público de resolução de conflitos com a possibilidade de execução
coerciva parecem-me pouco dadas a reformas profundas. A questão primordial, na
minha opinião, não está em conceber reformas privatizadoras na área da Justiça
(para além do que possa ser pontual como foi, por exemplo, o notariado) mas
antes reformar o sistema público de resolução de conflitos de forma a melhorar
a afetação de recursos, o seu desempenho, a execução das suas sentenças e,
consequentemente, dissuadir alternativas privadas mais problemáticas.
AS REFORMAS DO SISTEMA PÚBLICO DE JUSTIÇA
Infelizmente, as reformas das últimas décadas não responderam à necessidade de
melhorar o sistema público de resolução de conflitos. Como já tive oportunidade
de escrever, a justiça portuguesa foi pensada para uma outra sociedade,
precisamente a que existia quando a última grande reforma foi feita, na década
de 1930, pelo Estado Novo. O 25 de Abril alterou o enquadramento mas não a
lógica subjacente e profunda da justiça. Ao progressivo desfasamento entre a
oferta e a procura na justiça, os sucessivos governos foram respondendo com a
técnica dos pequenos passos. O final da década de 1990 veio confirmar uma
situação que se adivinhava complicada mas que nenhum governo procurou
enfrentar. O primeiro grande passo em Portugal foi reconhecer a existência de
uma crise da justiça o que só aconteceu nos últimos dez anos. O segundo passo
seria assumir e reconhecer um problema estrutural, questão que ainda divide os
analistas e os juristas. Infelizmente, porque não há um consenso sobre o
problema estrutural, as reformas que se sucederam com os últimos governos não
foram pensadas nesta perspetiva.
Tomemos como exemplo o crescimento da litigância per capita e a congestão dos
tribunais judiciais (ver novamente as estatísticas apresentadas na tabela_1). A
litigância per capita agravou-se claramente até 2005. Foi nessa altura que
começaram as famosas medidas de descongestionamento dos tribunais adotadas e
executadas pelo Governo Sócrates. Estas tiveram o efeito pretendido a curto
prazo. Mas o resultado a prazo é uma volatilidade absolutamente
contraproducente, onde qualquer diminuição da litigância per capita responde
inicialmente à limpeza de processos mas logo gera mais processos no ano
seguinte. Isso mesmo nota-se na taxa de congestionamento dos tribunais
judiciais que se agravou até 2005, mas depois disso também não desceu de forma
sustentada como seria de desejar. Na verdade, não só voltou a agravar-se em
2010 como está longe dos níveis de 2000.
A conclusão desta análise é evidente. As medidas de descongestionamento dos
últimos dez anos tiveram o efeito pretendido na litigância (número de processos
entrados) a curto prazo e um impacto muito mais ténue no descongestionamento
dos tribunais. Contudo, ambas as medidas tendem a agravar-se no ano seguinte.
Tudo aponta pois para um descongestionamento pontual mas não estrutural. Por
outras palavras, as medidas tomadas no período 2005-2011 não melhoraram o
sistema público de resolução de conflitos.
Não estou convencido que as medidas do atual Governo venham a alterar esta
análise de forma muito significativa. Certamente o atual Governo propôs-se
enfrentar a situação concertando um pacote legislativo com certeza mais
ambicioso que o programa do anterior Governo (mais que não seja porque lhe era
exigido o cumprimento do memorando de entendimento com a troika). Infelizmente,
do meu ponto de vista, dedicou dois anos a reformas na justiça que
conjunturalmente podem porventura aliviar o problema da celeridade mas que não
permitem estruturar uma alternativa que possa sustentar uma melhoria da
qualidade, equidade e eficácia da justiça em Portugal. Tomemos como exemplo a
reforma do Código de Processo Civil (CPC) anunciada no final de 2012.
Globalmente, as mudanças vão no sentido correto mas ficam muito aquém do que
seria necessário como é claro da comparação com o projeto que recentemente
apresentei com Mariana França Gouveia, Pedro Magalhães, Jorge Morais Carvalho e
outros, para a Fundação Francisco Manuel dos Santos e a Associação Comercial de
Lisboa.
O sistema público de resolução de conflitos só pode ter a eficácia e a
celeridade adequadas e sustentadas com uma mudança de paradigma que
infelizmente ainda não aconteceu. Voltando ao exemplo dos tribunais judiciais,
importa reconhecer os múltiplos vetores que determinam o congestionamento dos
tribunais e que não são objeto de uma visão global. Importa considerar,
nomeadamente, a produção legislativa que regula a conduta dos comportamentos
económicos e sociais que geram litigância (o atual Governo não só tem ignorado
este tema como desfez o pouco que se tinha avançado), a intermediação dos
operadores judiciais, o controlo da legalidade ex ante facto pela administração
e ex post facto pelos tribunais, e a metodologia da reforma (que em Portugal
não prima por continuidade e responsabilidade).
Existem na minha perspetiva duas questões concretas que merecem uma reflexão
profunda. Primeiro, a fé inabalável dos diferentes governos nos mecanismos
alternativos de resolução de litígios. Não se pode ignorar a sua importância
nem deixar de reconhecer que a sua expansão fazia muita falta para certo tipo
de conflitos. Mas é preciso de uma vez por todas reconhecer que são meios
complementares e não alternativos. Nem em França nem em Itália, onde essas
políticas foram experimentadas muito antes, resolveram o congestionamento dos
tribunais judiciais, acabando mesmo as instâncias de mecanismos alternativos de
resolução de litígios congestionadas a médio prazo (resultado do qual os
recentes julgados de paz em Portugal também se aproximam a passos largos). Mais
concretamente, os mecanismos alternativos de resolução de litígios são
geradores de litigância.
Segundo, acresce que os muitos pacotes de medidas de descongestionamento dos
tribunais judiciais e administrativos em muitos casos desvirtuam os incentivos
adequados a uma saudável desjudicialização, optando ambas as partes por
mecanismos alternativos de resolução de conflitos, mas antes impõem uma
desjudicialização forçada, isto é, obriga as partes a não utilizar os tribunais
quando pelo menos uma delas eventualmente o pretendia (por exemplo, ao proibir
certos litígios de baixo valor ou ao alterar o regime aplicável aos cheques sem
provisão ou ao pagamento de prémios de seguro como se fez em 2006).
Naturalmente, por efeito de substituição (quer dos meios de pagamento, quer dos
comportamentos regulados por estas alterações), outros tipos de litígios tendem
a aumentar a médio prazo (como aliás podemos confirmar pelos dados da tabela
1).
Como venho a escrever há mais de dez anos, o problema das reformas em curso é
que elas não alteram nem o paradigma do sistema judicial nem atacam os
problemas estruturais. Do meu ponto de vista, uma reforma da Justiça (e não as
reformas na Justiça) só poderá acontecer quando houver uma política de justiça
(e não uma gestão, ainda que agora mais eficaz e até certo ponto mais exigente,
do sistema de justiça). Acontece que para existir política de justiça tem de
haver confronto de ideias, projetos, ideologia. Coisa que como bem sabemos não
há, nem nunca houve. O confronto ideológico em Portugal sempre se fez na
regulação económica (o papel do Estado na economia), na regulação social (o
papel do Estado na sociedade) e nas políticas sociais (na educação, na saúde),
até nas funções primordiais do Estado, mas nunca na justiça. Em Portugal, em
matéria de justiça, não há nem nunca houve nem esquerda nem direita (basta ver
que o ps ainda não foi capaz de apresentar uma crítica substantiva ao atual
Ministério da Justiça). Existe apenas uma imensa tecnocracia, neste caso não
económica ou contabilística, mas dogmática e formalista na melhor tradição do
pensamento jurídico continental. Porém, uma reforma estrutural da Justiça só
pode acontecer quando a tecnocracia der lugar à política.
NOTA FINAL
Num debate ponderado sobre a reforma da Justiça é importante combater mitos que
espreitam e condicionam uma discussão séria e profunda. Não podemos continuar a
basear medidas, conjunturais ou não, em intuições ou preconceitos
tecnocráticos. Por exemplo, está completamente por fazer a discussão sobre o
princípio do utilizador-pagador no acesso à Justiça que se evita à sombra de um
conceito absolutamente redutor de acesso universal. Outro exemplo é o debate
sobre a gestão processual eficaz completamente escondida atrás de uma versão
rígida do princípio do juiz natural. Há pois um caminho a fazer em termos de
discussão política assim como políticas de justiça dentro daquilo que são os
contornos gerais de um sistema público de resolução de conflitos.
Data de receção: 06/02/2013 | Data da aprovação: 06/03/2013
NOTAS
1
Refiro-me a bem público no sentido económico (não exclusividade e não
rivalidade) e não no sentido jurídico (provisão pelo Estado).
Rua Dona Estefânia, 195, 5 D
1000-155 Lisboa
Portugal
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