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As conferências de Annapolis sobre o Direito Natural: um texto inédito de Leo Strauss

Nota prévia ao texto inédito de Leo Strauss Direito Natural (1946) O texto que se segue é um texto inédito de Leo Strauss (1899-1973) com o título Direito natural. O texto foi tipografado com muitas emendas manuscritas e algumas notas marginais e destinava-se a ser lido em duas conferências em Annapolis. O manuscrito encontra-se hoje nas Colecções Especiais da Universidade de Chicago, nunca foi editado nem na língua original, nem em tradução e é publicado pela primeira vez agora na Diacrítica.

Data de 1946 e precede portanto alguns anos o mais famoso livro de Strauss, Natural right and history. Leo Strauss apresentou-se, no Outono de 1949, aos estudantes e ao corpo docente da Universidade de Chicago, com uma série de lições agrupadas com esse título. As verdades evidentes em si mesmas dos pais da constituição americana, disse ele, arriscam-se a ser desvalorizadas como mais uma antiguidade interessante, ou até como bijutaria de época. Falava em nome de uma civilização que cai, cambaleante e insegura de si, presa fácil de um relativismo desqualificado: não seria a primeira vez, avisava, que uma nação derrotada no campo de batalha ( ) privou os seus conquistadores do fruto mais sublime da vitória, ao impor-lhes o jugo do seu próprio pensamento" (Strauss, 1971: 2).

Convém lembrar que a guerra que derrotou o regime nazi tinha terminado há pouco mas que o combate da cultura não parecia decidido. Hayek tinha também, pouco antes, advertido contra os perigos do pensamento germanófilo e admoestado a seguir o caminho menos percorrido (Hayek, 1944). No entanto, ninguém confunde o soar do sino tocado a rebate por Strauss, com as palavras do último liberal preocupado com a fragilidade dos fundamentos do liberalismo.

Não por causa das suas posições políticas sobre o estado ou o mercado, ou a igualdade social. Leo Strauss poucas vezes tomou posições públicas sobre questões políticas concretas. Tal como Raymond Aron ou Isaiah Berlin, esses outros combatentes da guerra-fria (Smith, 2006: 15)[1], não parecia temer um uso sábio do aparelho de estado na defesa dos valores da democracia liberal, embora pessoalmente Strauss considerasse discutível que a guerra contra o Vietname, ou a guerra contra a pobreza, fossem esse uso sábio.

O que permite hoje reconhecer imediatamente Leo Strauss como um conservador, de um certo género, é o modo um pouco inconveniente, senão embaraçoso, como falava de coisas tais como o direito natural, a virtude, a magnanimidade, a liderança, os cavalheiros, os deveres da cidadania, a excelência, a genuína moralidade, a piedade ou a hierarquia de fins do homem. Chegava até a sugerir que talvez existisse alguma espécie de critério para distinguir o bem e o mal, fins sublimes e depravados, o regime legítimo e a tirania. Hoje não é possível falar destas coisas sem parecer pertencer a um mundo desaparecido.

Seria para nós até um pouco perturbador. Se aceitássemos, sem mais, que há fins sublimes ou depravados, poderia acontecer que a liberdade de religião e a de orientação da sexualidade não assentassem em igualmente legítimos fins últimos nem todos eles em princípio compatíveis entre si (Berlin, 1979: 169); se a finalidade das instituições de uma sociedade fosse a excelência dos seus membros, poderiam justificar-se políticas públicas que discriminassem entre a ópera e o hip hop, quer as respectivas letras incitem à delinquência, quer não (Strauss, 1989: 312); se fosse legítimo nos trabalhos das ciências sociais qualificar os atributos de um político ou de um general usando palavras como cruel, ou desastrado, poderia parecer que existe uma base racional para juízos capazes de distinguir a ordem social de uma tribo negra sob a liderança de um chefe despótico da constituição da República Suíça, ao contrário do que Kelsen sugere (apudFinnis, 1980: 5).

Ora, isso é que não estamos dispostos a conceder facilmente. No espaço público, nos meios intelectuais, na universidade ou na televisão é um dado adquirido que todas as manifestações culturais possuem valor igual, e as afirmações em contrário não assentam senão em muito discutíveis juízos subjectivos.

Na verdade, tendemos a pensar ' com o benefício da visão retrospectiva ' que o sentimento de catástrofe iminente que afligia Leo Strauss, ou o temor da conexão alemã que preocupava igualmente Allan Bloom (Bloom, 1987), que foi seu aluno, e Friedrich Hayek, que nunca o foi, se veio a revelar muito exagerado.

Este sentimento deixou completamente de estar pendente sobre as nossas cabeças, pelo menos no ocidente, até à presente crise vir lançar a dúvida sobre o autêntico sentido dos ventos da história,.

Hoje julgamos saber, como antes de nós a geração da viragem do século passado, que a guerra ou os despotismos são coisas do passado, próprias de tempos mais bárbaros que os presentes e que o novo nome da Paz é Desenvolvimento, como eles sabiam que o Progresso conduz a História.

O que não quer dizer que a moralidade seja necessariamente uma coisa do passado, mas a moral cívica e democrática que é necessária nos dias de hoje não traz consigo nenhum sentimento de culpa. Talvez seja até preferível falar de ética, para evitar qualquer ressonância religiosa, e afirmar claramente que a sua substância é a tolerância de todas as culturas e de todos os valores.

Podemos não ficar completamente tranquilos com a bondade desta solução, ou desconfiar que a nova moral cívica é propagandeada activamente com os meios do estado, na escola, na legislação, ou nos media públicos, mas a verdade é que nos conformamos, com gosto ou resignadamente, e não somos propriamente tomados de pânico pela evolução presente da situação.

Que Leo Strauss não o sentisse assim, nem se resignasse tão facilmente como nós, é talvez explicável unicamente pela sua própria vivência, pelas experiências vividas de um judeu alemão de Weimar ' para usar uma expressão que Raymond Aron gostava de retomar ao descrever as ideias de um pensador ' mas que Strauss julgava que distorcia até uma genuína sociologia do pensamento filosófico, pois considerar as ideias filhas do seu tempo equivale a mutilá-las [2].

No entanto muitas coisas que se dizem de Leo Strauss, ou de que ele falava, correspondem aparentemente a tais vivências, mesmo que ele não seja senão filho adoptivo do seu tempo. Como se poderia compreender o predicado teológico-político, ou a tensão entre Atenas e Jerusalém, se não soubéssemos que foi um judeu alemão au temps du soupçon? Ou a sua preocupação com a crise da democracia liberal, se não tivesse vivido o desmoronamento de Weimar? Ou ainda a sua crítica do historicismo radical, se não conhecêssemos o ambiente cultural do niilismo alemão do início do séc. XX? Ou como entenderíamos o seu projecto de regresso aos antigos, se não percebêssemos o impasse a que tinham chegado os modernos (ou pós-modernos), com Friedrich Nietzsche, Max Weber e Martin Heidegger? Nem sequer o estímulo que deu ao estudo do regime americano seria explicável sem o abandono, profundamente sentido, da educação liberal, ou a emergência a que assistiu das novas ciências sociais na América (Pangle, 2006).

Mas porque é Leo Strauss importante para a presente geração? De facto há, pensamos, um motivo mais fundamental para estudar Strauss. O seu pensamento radicalmente idiossincrático (Janssens, 2008) e nem sempre claro desperta uma sensação de vertigem que poucos pensadores contemporâneos têm o poder de despertar. E isso explica tanto o interesse actual, não isento de suspeita, como a ferocidade dos debates sobre um velho filósofo político falecido há quase quarenta anos.

Tal interesse versa sobre o conjunto da sua obra. Há no entanto algumas novidades que este texto inédito, em especial, vem trazer à luz. E não só como mais uma peça para a história do pensamento político. Algumas das suas afirmações podem fazer-nos pensar e são de incontestável actualidade.

Salientam-se apenas três, num texto denso e rico. Em primeiro lugar, Strauss sugere que as leis do mercado não são tão inevitáveis como a lei da gravidade, ou as outras leis naturais. A mão invisível que produz a ordem económica natural não surge sem a influência e com a ajuda de Adam Smith, como o homem natural no Émile,não surge sem Rousseau. Por outro lado, a justificação das desigualdades pela igual liberdade, cujos únicos limites resultam do reconhecimento da mesma liberdade em todos os outros parece-lhe frágil pois aqueles que foram dotados pelo seu criador de fortes faculdades aquisitivas concederão alegremente aos outros a mesma liberdade que pedem para si mesmos, pois não perdem nada com esse acordo. Por último, a questão fundamental, que em nenhum outro texto exprimiu tão claramente e que explica a sua bizarra preferência pelos Antigos, apesar de reconhecer o considerável êxito da solução liberal: O apelo aos direitos da vida, liberdade e propriedade, etc. tiveram uma atracção e um efeito muito mais fortes do que o apelo à virtude, tão frequente e facilmente ridicularizada. Mas será realmente utópico esperar mais harmonia social da abnegação do que do interesse próprio esclarecido dos indivíduos? Será realmente verdade que o homem é tão avesso à virtude quanto presume o argumento moderno? Em nossa opinião, o texto decide também a recente controvérsia sobre a posição do próprio Leo Strauss acerca da existência do direito natural (Drury, 1988; Burns/Connely, 2010). Do debate muitas vezes nasce a luz. Mas quando se truncam ou distorcem citações e, em geral, a estridência do debate substitui argumentos por invectivas, pouca iluminação se pode esperar. É preciso fazer justiça ao seu pensamento antes de discordar dele.

Direito natural[3] [1] Proponho-me discutir certos aspectos da história do direito natural. O problema do direito natural é, evidentemente, um problema filosófico e não histórico. Mas estamos hoje na infeliz posição de, antes mesmo de podermos pensar numa discussão filosófica do direito natural, sermos forçados a envolver-nos em estudos históricos. A nossa posição é a seguinte: o direito natural já não é tomado como certo; é geralmente considerado, pelo menos entre os não-católicos, como uma ilusão; não está já no centro da discussão filosófica; é mais ou menos desprezado; como consequência, não é realmente conhecido. Mas estava no centro da discussão, era conhecido no passado. Temos necessidade de um regresso ao passado, a algum género de investigação histórica, se queremos familiarizar-nos a com os problemas filosóficos do direito natural.

Que o direito natural é um problema, o mais sério dos problemas, pode ser directamente constatado, i. e. sem reflexão histórica. O direito natural é o direito que não depende da arbitrariedade humana. A alternativa à aceitação do direito natural parece ser a asserção de que todo o direito depende da arbitrariedade humana, ou é feito pelo homem, i. e. é direito positivo.

Esta asserção, conhecida como positivismo jurídico, é difícil de manter.

Porque: se não existisse nenhum outro direito senão o direito positivo, ou a lei positiva, não poderíamos falar de leis injustas. Mas somos forçados frequentemente a falar de leis injustas. O mais implacável expoente do positivismo jurídico, Bergbohm[4], foi finalmente forçado a admitir que, embora nenhum direito ou lei positiva possa estar errada, pode ser errónea. Mais do que isso: a lei não pode garantir o seu próprio carácter obrigatório; não pode responder à questão de porque devemos obedecer-lhe independentemente dos polícias atrás da esquina. Porque respeitamos, e não meramente tememos, leis promulgadas democraticamente por contraposição às leis aprovadas com o carimbo do parlamento de um ditador? Em última instância porque acreditamos [2] que só a vontade da maioria pode reclamar com justiça a nossa obediência. A justiça do governo maioritário não é, e não pode ser, o produto de legislação democrática ou não-democrática; deriva de princípios acima da lei positiva. Que necessitamos de tais princípios, que a vida humana seria impossível sem eles, admite-se geralmente. Mas, dizem algumas pessoas, esses princípios não são direito natural mas ideais da nossa sociedade. Isto é, evidentemente, insuficiente: não nos vemos forçados a questionar os ideais da nossa sociedade? Não nos interrogamos se a nossa sociedade, mais os seus ideais, são civilizados ou bárbaros? Temos que medir esses ideais por ideais que são independentes de quaisquer predilecções, ou preconceitos paroquiais ou locais. Mas não basta fazer apelo a partir dos ideais da nossa sociedade para ideais simplesmente.

Porque entendemos usualmente por ideais: objectos a que aspiramos, aos quais podemos, ou não, aspirar sem nenhuma outra consequência senão que, no primeiro caso, somos idealistas e, no segundo caso, somos outra coisa; não entendemos como ideais os objectos de dever que nos obrigam em consciência: este carácter obrigatório que se torna turvo com o termo ideais, é firmemente sugerido pelo termo direito natural. Além disso, os ideais são frequentemente entendidos como objectos de fé; mas fé não é conhecimento; os Nazis têm tanta fé nos seus ideais como os democratas têm nos seus; há uma indefinida variedade de crenças que são mutuamente exclusivas; não podemos deixar de imaginar qual fé, se alguma, é a fé certa; somos forçados a ir, além do domínio da fé, para o domínio da discussão razoável para adquirir, se pudermos conhecimento. O problema do direito natural é tão sério como a nossa necessidade de padrões, acessíveis ao conhecimento do homem enquanto homem, que são naturais, i. e. que são independentes da arbitrariedade humana. Se tais padrões não existem, toda a acção humana é cega: porque não sabe se os seus últimos objectivos são rectos.

Se tais padrões não existem tudo é permitido ou legítimo[5].

[3] Apenas fugimos à questão se dizemos que os nossos padrões trans-legais são o conveniente ou o útil. Tudo o que é útil, ou conveniente, é útil ou conveniente para algo. Para a sociedade, diria a maior parte das pessoas. Mas o que é útil ou conveniente para uma parte da sociedade pode ser prejudicial para outras. Devemos considerar por igual todas as partes de uma sociedade, ou devemos considerar principalmente a sua mais respeitável parte, ou a sua parte mais numerosa? E conveniente significa principalmente prático em relação a um nível de vida mais elevado, ou conveniente para o bem-estar moral e espiritual? Outros sugeriram, como padrão, coesão social e durabilidade. Mas pode existir coesão social e durabilidade nos mais diferentes níveis: no nível da sociedade de castas da Índia, da China, de Esparta, de Veneza ou da Grã-Bretanha. São a coesão social e a durabilidade baseadas na opressão tão boas como a coesão social e durabilidade de uma sociedade livre? E, se afirmamos que a liberdade é preferível à opressão, não fazemos tacitamente apelo à justiça, ao direito, a um direito que não é estabelecido arbitrariamente, mas intrinsecamente recto? Pois, não supomos que todo o ser humano tem um justo direito à liberdade? Igualmente tornamos turvo o problema se falamos da ideia de justiça. Porque se entendemos a justiça num sentido preciso, no sentido de Platão ou no[6] de Kant, esta é idêntica, para todos os efeitos práticos, ao direito natural. E se entendemos a ideia de justiça num sentido vago, certamente tornamos turvo o problema. Creio que foi Fr. J. Syahl, o fundador do partido conservador prussiano, que substituiu o direito natural pela ideia de justiça, ou pelas ideias de direito (Rechtsideen). Para excluir absolutamente todo o direito à revolução, para evitar qualquer apelo da lei positiva, por mais injusta ou irrazoável que seja, a uma lei mais elevada, asseverou que os padrões trans- legais das leis têm o carácter, não de direito ou lei, mas de ideias: Eu diria que ele asseverou que os padrões trans-legais das leis têm meramente [4] o carácter de ideias.

Se estas observações são substancialmente correctas, seguir-se-ia que somos necessariamente guiados por alguma noção, correcta ou incorrecta, clara ou nebulosa, de direito natural. No nosso tempo, muitas pessoas realmente acreditam, quer o saibam quer não, no direito natural de cada um à sua auto- realização. Porque, quando pedem que a cada um seja dada a oportunidade de realizar o seu eu, não fazem apelo a nenhum direito legal, não apelam a nenhuma aspiração especificamente americana que, como tal, diz respeito apenas a americanos; não fazem apelo a princípios da nossa sociedade: fazem esse apelo chamando às sociedades do presente ou do passado que não reconhecem a auto- realização, retrógradas ou reaccionárias. Nem fazem apelo a um mero ideal: pois consideram todos os que se opõem à auto-realização, na teoria ou na prática, não apenas desprovidos de ideais mas injustos ou viciosos. Fazem, então, apelo a algo que é intrinsecamente recto, mesmo se ignorado até há muito pouco tempo.

O que é verdade da auto-realização, é verdade da regra a cada um segundo a sua capacidade, e a cada um segundo as suas necessidades. E a qualquer regra do mesmo género.

A necessidade sentida do direito natural não nos garante, claro, que exista um direito natural. Segundo uma visão aceite na nossa era, não existe. Os argumentos usuais, aduzidos em apoio de tal visão, são tão fortes como todos os argumentos usuais costumam ser. São normalmente refutados pelos, igualmente formidáveis, argumentos dos São Jorges ou Dom Quixotes que investem a partir dos nobres corcéis do idealismo para combater os dragões ou carneiros, chamados relativistas. Peço licença para seguir um percurso mais pedestre. A oposição presente ao direito natural possui dois motivos principais. Primeiro, um interesse na segurança jurídica, um desejo de assegurar a absoluta obediência à lei do país. A obediência civil parece ficar fundamentalmente em perigo se for possível [5] recorrer a uma lei mais elevada que a lei do país. O segundo motivo é a consciência histórica, i. e. a convicção de que todas as ideias são essencialmente relativas a dadas nações, classes, épocas, etc.. O argumento típico do presente contra o direito natural é: 1) a anarquia, a indefinidamente grande variedade, desgraçada variedade, das doutrinas da lei natural demonstra os limites de todas: se existisse conhecimento genuíno, haveria consenso. Esta anarquia cessa de ser uma pedra no caminho uma vez que se admita que todo o alegado direito natural é meramente a expressão de situações históricas específicas. 2) Se há certos princípios comuns a todas as doutrinas da lei natural, tais princípios são demasiado gerais, demasiado formais, para possuir algum significado. A actual rejeição do direito natural remonta usualmente à alegada descoberta, feita no séc. XIX, da História, do que era anteriormente chamado processo histórico e que é agora chamada historicidade do homem. O que é correcto na medida em que a mudança decisiva se deu com o ataque da escola histórica de jurisprudência à jurisprudência do direito natural (Savigny na Alemanha e Sir Henry Summer Maine em Inglaterra). Mas, se é este o caso, a actual rejeição do direito natural assenta sobre fundações trémulas. Porque a escola histórica se confrontou com o direito natural moderno, com o direito natural do séc. XVIII, não tomando realmente em consideração o direito natural da Idade Média e da Antiguidade Clássica. A escola histórica presumiu, tacitamente claro, que o direito natural pré-moderno tinha sido destronado pelo direito natural moderno. Esta presunção baseava-se na vulgar crença na lei do progresso, ou então na filosofia da história de Hegel segundo a qual os elementos verdadeiros de cada tese significativa são necessariamente preservados nas teses sucessivas. Presunções sanguíneas deste género não nasceram de uma análise sóbria da crítica ao direito natural pré-moderno pelos iniciadores do direito natural moderno. [6] Tanto quanto a actual crítica do direito natural tem algum valor, esta não pressupõe a, assim chamada, descoberta da História. É meramente a repetição de uma vetusta crítica do direito natural, a crítica que culmina na tese de que todas as noções de justiça, ou moralidade, são convencionais. Esta asserção evidentemente requer explicação. A noção de convenção pertence à dicotomia fundamental natural/ convencional que está implícita na distinção entre lei natural e positiva. A distinção entre natural e convencional não é, como algumas pessoas julgam, uma especificidade dos sofistas e dos seus descendentes espirituais mas, claro, fundamental também para Platão e Aristóteles. Está implícita e. g. nas distinções de Aristóteles entre direito natural e positivo, entre escravatura legal e natural, entre os sons naturais e as palavras convencionais. Ora a distinção entre natural e convencional foi gradualmente abandonada no séc. XIX.

A escola histórica proclamou ter finalmente dissolvido a velha bifurcação da lei em natural e positiva, ter resolvido a lei natural e positiva numa unidade superior, compreendendo toda a lei como histórica (Gierke, Althusius, 328). Até que ponto teve êxito pode talvez ver-se na admissão do seu último expoente (Gierke) de que a elaboração filosófica desse pensamento permanece até hoje imperfeita. Porque, o que a escola histórica realmente fez não foi substituir a velha bifurcação da lei em natural e positiva pela superior unidade do histórico, mas afirmar o carácter natural de coisas que previamente eram consideradas fundamentalmente convencionais, ou dependentes de instituição humana. Pois a escola histórica não podia compreender toda a lei como histórica senão compreendendo toda a lei como expressão de uma consciência de grupo orgânica; tinha que interpretar a nação, o grupo étnico, especificamente como uma unidade natural, como um organismo. As dificuldades a que esta tentativa se expôs não podem ser resolvidas senão pela introdução de uma nova distinção, a distinção [7] entre o natural e o histórico: os grupos humanos particulares acabaram por ser eventualmente concebidos como históricos e não como naturais.

É a distinção entre o natural e o histórico que subjaz a toda a orientação dos dias de hoje. Tanto mais que, hoje, a alternativa à afirmação do direito natural parece ser a visão de que todo o direito é histórico. Eu sustento que esta visão, a visão historicista, leva finalmente a regressar à antiga visão convencionalista. Deixem-me explicar.

A tese convencionalista diz, para todos os efeitos, que nenhum direito é natural, que todo o direito, incluindo os padrões trans-legais de certo e errado, deve o seu ser, i. e. o seu ser recto ao facto de que foi acordado, ou aceite, por uma dada sociedade e nada mais. A tese historicista é que nenhum direito é natural, mas todo o direito deve o seu ser a algo mais fundamental, ou menos arbitrário, de que os decretos de uma sociedade. Savigny e. g.

asseverava que todo o direito deve o seu ser, primária ou fundamentalmente, não à legislação consciente ou à decisão arbitrária, mas à convicção comum do povo, ao igualmente comum sentimento partilhado de íntima necessidade. A comum convicção de um povo, ou o popular sentimento de íntima necessidade, não é do ponto de vista filosófico senão a opinião geralmente aceite, que deve a sua validade, não à sua verdade, mas ao facto de que é geralmente aceite ou consensual. Hoje, os historicistas asseveram usualmente que os padrões trans- legais de direito, adoptados por uma dada sociedade, são determinados pelo carácter específico, ou pelas necessidades específicas, dessa sociedade. A questão, claro, é se os padrões de várias sociedades são realmente determinados pelas suas necessidades e não, antes, pelas suas opiniões acerca das suas necessidades, ou pela opinião dos grupos governantes acerca das suas necessidades e, portanto, acima de tudo pelas suas opiniões acerca de Deus, do mundo e do homem. Se é este o caso, na medida [8] em que os padrões repousam sobre a opinião, distinta do conhecimento, são essencialmente arbitrários ou convencionais: as opiniões não possuem estabilidade por si mesmas; têm que ser firmadas pela convenção. O convencionalismo é superior ao historicismo porque não presume gratuitamente que cada sociedade sabe aquilo de que necessita, ou que a vontade geral não pode errar. É em face de dificuldades como estas, a que um tipo mais antigo de historicismo se expõe, que os mais sofisticados historicistas do nosso tempo fazem recuar todos os padrões de direito a decisões históricas. Mas ao recuar a decisões, proclamam quase abertamente o carácter arbitrário, convencional, de todos os padrões.

A escolha com a qual muitos homens sempre, e ainda agora, se defrontam é entre o direito natural e a visão de que todas as noções de justiça são convencionais. Precisamente porque é assim, o problema do direito natural é o nosso mais sério problema[7].

Para obter alguma clareza acerca do problema, i. e. do carácter problemático do direito natural, voltamo-nos para a história do direito natural. Esta história é apresentada na literatura popular, bem como em parte da literatura académica, como se segue. O direito natural ou a lei natural chegou à ribalta com os Estóicos, especialmente os estóicos romanos. A lei natural Estóica foi adoptada pelos advogados Romanos e foi reconciliada com o ensinamento bíblico pelos Padres da Igreja. A lei natural Estóico-cristã é o núcleo da filosofia social Ocidental. A lei natural dos sécs. XVII e XVIII é meramente uma versão secularizada da lei natural Estóico-Cristã. Nenhum erro é mais grave do que o das gerações anteriores que consideraram os sécs. XVII e XVIII como a hora de glória da lei natural e acreditaram que Hugo Grotius era o pai da lei natural.

A importância da secularização da lei natural nos séculos modernos é diferentemente avaliada por diferentes académicos. O falecido A. J. Carlyle, geralmente considerado a maior autoridade [9] no assunto, aparentemente não o considerou muito importante. Uma vez que disse que, pelo menos desde os advogados do séc. II aos teóricos da revolução Francesa, a história do pensamento político é contínua, mudando em forma, alterada no conteúdo, mas sempre a mesma nas suas concepções fundamentais e incluiu entre estas concepções fundamentais primariamente a noção de direito natural e os seus corolários.

Agora uma palavra, ou duas, de crítica. Não é necessário debruçarmo-nos sobre o facto óbvio de que o direito natural era reconhecido muito antes dos Estóicos, e. g. por Aristóteles, por Platão, por muitos sofistas. Ficamos justificados se dissermos que o direito natural é tão antigo, de facto, não quanto a filosofia em geral, mas quanto a filosofia política.

É mais importante, para a nossa intenção imediata, enterrar o fantasma da, assim chamada, secularização do direito natural na era moderna. O que significa secularização neste contexto? Separação entre direito natural e direito divinamente revelado? Tal separação era uma conclusão adquirida em toda a filosofia clássica, e não foi rejeitada na filosofia medieval. Ou secularização significa separação entre direito natural e teologia natural, uma doutrina a respeito de Deus baseada na razão e não na revelação? Não há conexão necessária ou óbvia entre o direito natural de Platão e Aristóteles e qualquer teologia, e a declaração de Grotius segundo a qual o direito natural seria válido ainda que não existisse Deus é de ascendência escolástica. A transformação do direito natural no séc. XVII não pode ser descrita como uma secularização do direito natural.

Tal não significa que exista uma continuidade ininterrupta na história do direito natural. Sem dúvida nenhuma, o séc. XVII assistiu a uma ruptura na tradição do direito natural. O que é indicado com clareza bastante pelos seguintes factos. Em primeiro lugar [10] observamos, nos sécs. XVII e XVIII, a mais franca insatisfação com toda a tradição do direito natural anterior: certos homens extraordinários reclamam uma doutrina do direito natural inteiramente nova. Em segundo lugar, o direito natural tradicional tinha sido, principalmente, uma doutrina conservadora; do séc. XVII em diante o direito natural tornou-se uma doutrina revolucionária. Enquanto a rebelião dos Países Baixos contra Espanha se baseou no direito positivo, a guerra civil Inglesa, a Gloriosa Revolução de 1689, a Declaração da Independência americana e a Revolução Francesa foram em parte baseadas nos princípios do direito natural.

Não há necessidade de procurar as raízes desta transformação de uma doutrina conservadora numa doutrina revolucionária numa transformação das circunstâncias sociais; pois é perfeitamente inteligível a partir de uma transformação que o significado do próprio direito natural atravessou naquele período. A transformação que o direito natural atravessou no séc. XVII é o evento que marcou a história do direito natural.

Vamos primeiro enumerar as características do direito natural moderno, do direito natural dos sécs. XVII e XVIII.

a) O direito natural moderno é, digamos, num grau muito superior em relação ao direito natural medieval, um direito natural constitucional, ou um direito natural público. A distinção entre direito público, que ordena a comunidade e a sua relação com os cidadãos, e direito privado, que regula as relações entre os cidadãos, remonta aos gregos. Mas só desde o séc. XVII encontramos uma nova disciplina chamada jus publicum universale sive naturale: um direito público válido para todos os estados e, portanto, baseado, não em costumes, precedente ou lei positiva, mas só na razão natural (o Duque Ulrich Huber publicou em 1672 De iure civitatis libri tres novam disciplinam iuris publici universalis continentes.). Obras como o Leviathan de Hobbes, o Civil Governmentde Locke e o Contrato social de Rousseau são obras dedicadas ao direito público universal, i.e. natural. O título alternativo doContrato Social é princípios de direito político ' claro [11] do direito político de todas as sociedades. O direito natural era descrito por Ulpiano como parte do direito privado. Como regra, todavia, nos tempos pré-modernos considerava-se que o direito natural tinha certas implicações no direito constitucional. Mas estas implicações eram de carácter muito geral, e portanto bastante inócuas: não iam além de estabelecer a ilegitimidade da tirania. No direito natural moderno, todavia, as implicações constitucionais são muito mais incisivas. A primeira no tempo é a doutrina da soberania, uma vez que toda a doutrina da soberania, i. e. dos direitos do soberano, é evidentemente uma doutrina de direito natural constitucional: os direitos do soberano são determinados, não pelos costumes ou precedentes ou leis de uma dada sociedade, mas universalmente em face da natureza da sociedade política como tal. Como consequência, a legitimidade, e não apenas a conveniência, de todas as espécies de governo misto ou de quaisquer limitações constitucionais ao soberano, foi contestada: é contestada com base no direito natural constitucional. Outros mestres modernos do direito natural, Locke em particular, negam a legitimidade de qualquer governo absoluto com base no direito natural. Rousseau assevera, como doutrina de direito natural, que só o governo republicano é legítimo. Thomas Paine assevera que, para todos os efeitos práticos, de acordo com o direito natural só a democracia é legítima. A incidência prática de tais doutrinas é manifesta: há toda a diferença do mundo entre dizer que a monarquia e. g. não é a melhor forma de governo, ou que é indesejável ou inconveniente, e dizer que é ilegítima. A asserção anterior não justifica a revolução, mas a última justifica-a ' enfaticamente. O direito natural público está na base da Declaração da Independência, e acima de tudo das declarações francesas dos Direitos do Homem de 1789, de 1793 e 1795. Está na base da ideia da necessidade de uma assembleia constituinte e de constituições escritas: [12] prescreve assembleias constituintes e constituições escritas. As pessoas, às vezes, têm dificuldade em perceber como é que o grande inimigo dos princípios da Revolução Francesa, Burke, podia basear a sua oposição a esses princípios no direito natural. A resposta, claro, é que o direito natural de Burke é aquele que não impõe consequências incisivas no direito constitucional, ou seja, é fundamentalmente o direito natural pré- moderno.

b) A segunda característica específica do direito natural moderno é a forma sob a qual foi apresentado. É apresentado de modo completamente independente do direito positivo. Nos tempos pré-modernos, a distinção entre direito natural e positivo não tinha levado a estabelecer uma disciplina separada de direito natural, e menos ainda cátedras universitárias exclusivamente dedicadas ao direito natural. Sentia-se, evidentemente, que um tratamento do direito natural completo e autónomo era, ou impossível, ou então[8] sem grande valor ou importância. Só nos tempos modernos é que o direito natural toma a forma de um sistema ' de um sistema dedutivo. Todos os grandes mestres do moderno direito natural elaboram, ou tendem para, um direito natural demonstrado more geometrico. Localmente esta tendência levou à elaboração de códigos completos de direito natural, cobrindo até o direito natural dos feudos, o direito natural feudal. A lei natural era tratada [neste período] como um código de leis ensinado pela razão, e a lei positiva como um sistema de ordenações emitido para a sua aplicação (Gierke, Althusius,353).

c) A terceira característica específica do direito natural moderno é a sua associação à ideia de um estado de natureza: uma vida humana anterior ao estabelecimento da sociedade civil. No tempo pré-moderno, não há tal associação. O direito natural pré-moderno era mais o contexto de todos os códigos positivos do que um código completo com um estatuto particular, o estado de natureza. Na literatura encontram-se frequentemente referências ao estado de natureza no ensino dos sofistas, de Lucrécio, de Mariana, etc. Mas não há nada sobre um estado [13] de natureza nos próprios textos. O próprio termo estado de natureza decorre, não de reflexões sobre o direito natural, mas da teologia Cristã. O estado de natureza é distinto do estado da graça e é normalmente subdividido num estado de pura natureza, anterior à queda de Adão, e um estado de natureza corrompida, o estado depois da queda. O objectivo imediato do termo estado de natureza nos sécs. XVII e XVIII é precisamente negar o significado da distinção entre o estado de pura natureza e o estado de natureza corrompida; i. e. negar o significado, senão a historicidade, da queda de Adão. A tradicional visão teológica do homem e da sociedade era baseada na visão Bíblica sobre as origens da humanidade; o objectivo da doutrina moderna do estado de natureza era proporcionar uma base racional, não-bíblica, a uma nova visão do homem e da sociedade. A moderna doutrina do estado de natureza é num certo sentido[9] a primeira forma daquilo que hoje chamamos antropologia, como se vê com particular clareza no discurso de Rousseau sobre as origens da desigualdade. Por outro lado, substituindo a distinção estado de natureza/ estado da graça pela distinção estado de natureza / estado civil, homens como Hobbes, Locke e Rousseau exprimiram a ideia de que a cura para as deficiências ou inconvenientes do estado de natureza é, não a graça, mas o governo ordenado.

O termo estado de natureza, neste sentido, assume importância central pela primeira vez em Hobbes, que ainda se desculpa deste aparentemente novel uso.

d) A quarta e mais importante característica específica do direito natural moderno é que este é, ou tende a ser, uma doutrina de direitos em vez de deveres. O direito natural pré-moderno era essencialmente uma doutrina de deveres. Só muito tarde, na segunda metade do séc. XVI, a escolástica começa a falar com ênfase de direitos naturais enquanto distintos de deveres ou obrigações naturais. No tratamento do tema do direito natural em Tomás de Aquino, e até mesmo no [14] de Richard Hooker no fim do séc. XVI, os direitos naturais, enquanto distintos dos deveres naturais, não são sequer mencionados.

No séc. XVII observamos uma alteração radical dos deveres para os direitos, uma alteração na ênfase que determina o pensamento político e social até aos dias de hoje. Primeiro, a própria distinção entre direito e dever torna-se mais carregada que em eras anteriores. Acima de tudo, a sociedade política é agora pela primeira vez concebida como principal ou exclusivamente ao serviço do objectivo de garantir os direitos naturais, e não de garantir o desempenho dos deveres naturais do homem. Esta mudança fundamental encontra a sua mais impressionante expressão no ensinamento de Hobbes. É igualmente visível no ensinamento de Rousseau, cujo contrato social é precedido exclusivamente de direitos naturais, e de modo nenhum por deveres, ou no ensinamento de Espinosa, para quem direito natural significa exclusivamente o direito que o homem possui por oposição com o direito que obriga o homem. Paine exprimiu essa visão mais claramente no título do seu livro, Rights of man. As doutrinas de direito natural de Kant e Fichte são essencialmente doutrinas dos direitos do homem.